Un servicio, no un poder ilimitado

Como no puede ser de otra forma en cualquier democracia que se precie de tal, la ciudadanía observa con atención la labor que ha ido realizando la Convención Constitucional en sus primeros días de trabajo, dada la trascendencia de su tarea. Lo cual no debe ni puede ser de otra forma, puesto que mientras más ojos estén pendientes de su desempeño, existen más garantías de llegar a un mejor resultado.

            Lo anterior significa –lo hemos dicho antes– que la tarea de los convencionales es y debe ser vista como un servicio, no como una delegación ilimitada de facultades, una hoja en blanco o un poder absoluto. Mal que mal, la legitimidad de este organismo no solo proviene de la decisión popular (de ahí su carácter de servicio), pese a la alta abstención que hubo en su elección, sino que también está condicionada al plebiscito de salida, en el cual nuevamente, este mismo pueblo puede de forma libre y soberana aprobar o rechazar la propuesta que este organismo haga.

            En consecuencia, tanto en su origen como en su fin, la Convención está sujeta a un poder más alto y por lo mismo, ello muestra que su propio poder no es total, pues en ese caso nos encontraríamos en una tiranía, no en una democracia. De ahí que deba atenerse estrictamente a la tarea que le ha sido encomendada.

            Sin embargo, no han faltado actuaciones más que criticables de varios convencionales, que muestran claramente una extralimitación de sus facultades, lo cual –hay que decirlo– viene a ser una traición a la misión encomendada por el pueblo y no hace más que deslegitimar el proceso.

            Dicho de otro modo: por muy elegidos que hayan sido la mayoría de sus miembros para este proceso constituyente (si bien en varios casos con votaciones bien exiguas), esto no les otorga ni de lejos, un poder que pretenda imponerse sobre ese pueblo que les ha delegado esta misión. De ahí que sea ilegítimo pretender “refundar” este país, como si todo lo que ha ocurrido hasta ahora, incluida su propia elección, no valiera nada o fuera inexistente.

            Si se hubiera querido un poder ilimitado a la usanza de “L’Ancien Régime”, el mismo pueblo habría tenido que desprenderse de su propia soberanía, entregándola sin condiciones a este organismo, convirtiéndolo en consecuencia en un auténtico Leviatán. Pero una posibilidad así es impensable e imposible en una verdadera democracia.

            Sin embargo, a momentos da la impresión que varios de sus miembros no pensaran así, que no fueran conscientes de la existencia de un plebiscito de salida, o que estuvieran absolutamente confiados en que la ciudadanía aprobará su propuesta de Constitución (pues es sólo eso: una propuesta). Incluso, a veces pareciera que actuaran como si éste no fuera a producirse de acuerdo a lo establecido. También y por otro lado, como si sus integrantes estuvieran por sobre la ley. Todo lo cual, repetimos, no hace más que deslegitimar el proceso.

            Por eso se insiste: es fundamental que la ciudadanía y los demás poderes del Estado estén muy atentos a los pasos que dé la Convención Constitucional, pues ella es parte de algo mucho más amplio y profundo: no solo de un Estado de Derecho, sino de todo un país que por derecho y por deber, tiene la obligación de prestar la máxima atención al devenir de este momento y que no está obligado de antemano a aprobar cualquier cosa que ella proponga.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

#Chile Una gran responsabilidad

Los graves y lamentables incidentes ocurridos el domingo con motivo de la instauración de la Convención Constitucional deben llamar a una profunda reflexión, dada la mayúscula importancia que su labor tendrá para nuestro país, pues sin lugar a dudas, estamos viviendo un momento histórico.

            En efecto, la tarea que recae sobre los hombros de sus integrantes debe ser tomada con la máxima responsabilidad y competencia, dadas sus mayúsculas repercusiones a mediano y largo plazo. Sin embargo, situaciones como la vivida no hacen más que manchar el proceso, pues de nada sirve haber sido elegidos por una parte de la ciudadanía (pues debe recordarse que hubo una gran abstención), si la violencia, la prepotencia y las descalificaciones van a estar a la orden del día.

            En realidad, con una actitud semejante, un flaco favor se le está haciendo a este proceso. De hecho, lo lógico es que se dé un debate con altura de miras, con argumentos, no ideologizado, que sea realista con lo que el país y su ciudadanía pueden aportar, pues lo peor sería terminar dando origen a una especie de “Constitución quimera”, o sea, un texto imposible de cumplir, fantasioso, que lejos de solucionar nuestros problemas los ahondará, al generar más tarde o más temprano decepción y descontento.

            Por iguales razones, este debate tiene que ser hecho sin presiones. De ahí que nuevamente se le quitaría gran parte, sino toda la legitimidad a este proceso, si existiera permanentemente una amenaza y una presión indebida hacia los constitucionales, que infunda miedo en unos y un envalentonamiento abusivo en otros. En realidad, si al final se terminara “acordando” una Carta Fundamental impulsada por la violencia y el temor, de nada habría valido el proceso de elección previo y el resultado no tendría ninguna legitimidad

             Es algo parecido a lo que en Derecho Civil se llaman los “vicios de la voluntad”, esto es, aquellas situaciones en que alguno de los contratantes no ha consentido de manera libre, sino –entre otras posibilidades– por temor (o como dice la ley, por existir una “fuerza” que lo provoca). En este caso, para la ley ese contrato es nulo, pues existe un vicio del consentimiento. Por eso, extrapolando esta situación a la labor de nuestros constitucionales, sería lamentable, además de ilegítimo, que se siguiera un camino semejante.

            En el fondo, pensamos que una de las claves es darse cuenta que esta tarea no hace a los convencionales dueños del país, ni tampoco se les ha entregado una carta ni una hoja en blanco, ni mucho menos. Por eso también sería inaceptable que se arrogaran más poderes de los que les fueron encomendados. Igualmente, es fundamental darse cuenta que este país no comienza su historia con ellos, sino que son ellos parte de nuestra historia. O si se prefiere, que su labor no puede partir de cero.

            En el fondo, lo que debe quedar absolutamente claro, es que ellos son realmente servidores de nuestro país, en quienes parte de la ciudadanía ha depositado su confianza. Todo esto podría tirarse por la borda, si el proceso se convierte en una batalla campal que la ciudadanía no necesita ni merece. El país exige que se esté a la altura de las circunstancias.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

#Chile Otro paso más hacia el totalitarismo

Hace pocos días y pese a la enorme polémica que ha generado, terminó aprobándose en la Cámara de Diputados, el proyecto de ley de Garantías de la Niñez, gracias al cual el Estado podrá imponer, de llegar a convertirse en ley, una visión única no solo respecto de la sexualidad, sino más profundamente, de la concepción del ser humano, haciendo tabula rasa con las convicciones de los padres –religiosas o no–, su derecho preferente para educar a sus hijos, la libertad de enseñanza y la libertad de conciencia, entre otros derechos fundamentales que han sido borrados de un plumazo con esta nueva legislación.

            Debe advertirse que el carácter totalitario de este y de otros intentos del Estado de imponer una visión “oficial” en materias amplia y legítimamente discutibles, incluso en áreas o ambientes privados y hasta íntimos de las personas, conlleva otorgarle un enorme poder, al permitirle por esta vía moldear la mente de sus ciudadanos. Es por eso que pocas cosas hay más nefastas para una sociedad, que el afán del Estado por meterse y regularlo todo.

            De nada vale que exista o no un régimen democrático que en teoría, avale esta ilegítima intromisión. A fin de cuentas, este sistema político es sólo un mecanismo para elegir a sus gobernantes y para la toma de sus decisiones, pero no garantiza de suyo que dichas decisiones sean justas. Ello, porque el mero procedimiento o ritualidad no convierte en correctos sus resultados, pues tanto el bien como el mal pueden haber sido fruto de un arduo y meticuloso trabajo. Es a esto a lo que se ha llamado también “falacia procedimentalista”.

            Otro argumento usualmente utilizado para imponer esta y otras conductas totalitarias del Estado, consiste en justificar dicho proceder señalando que se están protegiendo diversos “derechos humanos”, sea lo que fuere que se entienda por los mismos. En realidad, es tanto el prestigio que aún posee este concepto, pese a lo manoseado que se encuentra, que su sola evocación genera una casi automática legitimación de lo que se pretenda lograr a su sombra, lo que podría llamarse un “efecto talismán” de los derechos humanos.

            El problema es que en la actualidad, estos derechos no son una realidad a descubrir sino a inventar, a crear mediante decisiones supuestamente consensuadas por los Estados mediante tratados internacionales. Pero al final, terminan dependiendo en los hechos de la interpretación más que antojadiza que hacen de estos tratados los comités y tribunales encargados de tutelarlos, gracias a lo cual han acabado en no pocos casos completamente deformados y alejados de su sentido original. Ello explica además que los mismos problemas (y por tanto, análogas aspiraciones totalitarias) se estén dando en la actualidad en muchísimos países al mismo tiempo, lo cual evidentemente no puede ser casualidad.

            En consecuencia, lo importante entre otras cosas, es el fundamento y el resultado de las políticas y decisiones que se adoptan, sea a nivel nacional (exista o no una democracia) como internacional, y no tanto la manera en que se decidan, o si se prefiere, el camino que se siga para implantarlas.

            Avanzamos así hacia un Estado cada vez más totalitario, que no contento con la dictadura sanitaria que ha impuesto desde casi un año y medio y del colapso económico global que esto está produciendo, pretende también ir cercenando cada vez más y más libertades. ¿Hasta dónde llegará?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Constitución y tratados de derechos humanos

Terminado el plebiscito del domingo, se abre un nuevo horizonte para la creación de una nueva carta fundamental.

            Sin embargo, existe un tema que hasta donde hemos podido ver, ha permanecido casi ignorado, pese a su enorme importancia: la relación de la constitución con los tratados internacionales de derechos humanos.

            Tradicionalmente, se ha considerado que estos tratados deben incorporarse al ordenamiento interno luego de corroborarse su concordancia con las normas jurídicas del país y su constitución. Por lo mismo, se estimaba que ellos tenían una jerarquía igual o superior a la de la ley, pero siempre subordinada a la carta fundamental. Esto resulta lógico, pues si la constitución exige requisitos para la incorporación de un tratado, es porque se considera a sí misma la norma fundamental y superior de un Estado.

            Sin embargo, en las últimas décadas, ha ido surgiendo un movimiento que considera que los tratados de derechos humanos, tendrían una jerarquía igual o incluso superior a la carta fundamental, por derivar de la voluntad internacional de muchos Estados y no de la voluntad unilateral de uno solo, como ocurre con su constitución y sus leyes. De ahí que existen constituciones que han incorporado estos tratados de derechos humanos a su propio catálogo de derechos, llamado generalmente “bloque de constitucionalidad”.

            A nuestro juicio, este fenómeno reviste la máxima importancia, porque implica incorporar al texto más importante de un país, no sólo un conjunto de normativas foráneas, sino además, la interpretación que de ellas realizan los organismos encargados de tutelar estos tratados (comités y tribunales internacionales). Esto último es fundamental, porque en la práctica, lo que realmente importa a estas alturas, no es el tenor literal de los tratados o las intenciones de sus redactores, sino la forma en que son entendidos por estos organismos, que con el correr del tiempo, a veces se ha ido separando notablemente de su primigenio sentido. Además, en razón de diversas características del derecho internacional de los derechos humanos que no pueden comentarse aquí, esta interpretación evoluciona muy rápido.

            En consecuencia, de incorporarse estos tratados de derechos humanos y las dúctiles interpretaciones que vayan surgiendo a su respecto, el bloque de constitucionalidad se vería influido por ellos, al estar ingresando permanentemente un contenido no generado ni fiscalizado por las autoridades nacionales.

            Lo anterior posee, entre otras, dos consecuencias que a nuestro juicio resultan bastante graves. La primera, que gracias a este contenido nuevo, se estaría de hecho, modificando permanentemente la constitución, saltándose sus mecanismos de reforma, pues los derechos humanos la afectan en su globalidad. Y segundo, que las materias que “toquen” estos tratados e interpretaciones internacionales, no podrían ser modificadas posteriormente por una reforma constitucional, a menos que ella mejorara esos criterios internacionales.

            Todo esto trae varios problemas, entre otros, de soberanía y de autodeterminación de los pueblos. De ahí que sea un asunto de extrema importancia, que debe ser abordado en este debate constitucional que recién comienza.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

CONFIARLE AL GATO LA CARNICERÍA

La verdad es que no es mi costumbre hacer columnas de política contingente, pues siempre he buscado analizar las raíces de los problemas que comento desde una perspectiva filosófica. Sin embargo, en esta ocasión, y tomando en cuenta la importancia trascendental para nuestro futuro como país del plebiscito del 25 de octubre, haré una rara excepción.

            A mi juicio –y lo adelanto desde ya–, existen varias y poderosas razones para votar “Rechazo”, que se fundamentan tanto en la génesis como en el desarrollo de este proceso.

            Respecto de su génesis, esta no nos parece legítima, pues el acuerdo de noviembre por una nueva Constitución se obtuvo en un clima de violencia y temor, con un gobierno acorralado y bajo amenaza de derrocamiento, pese a su legitimidad democrática. Este solo hecho ya vicia todo el proceso, pues no se puede negociar “con una pistola sobre la mesa”, como podría decirse, razón por la cual el consentimiento obtenido es nulo. Ello, sin perjuicio que la vía violenta debiera ser inexistente para un auténtico demócrata, particularmente si este régimen funciona de una manera mínimamente decente, como es en nuestro caso.

            En segundo lugar, la idea de una nueva Constitución no era hasta ese momento –ni tampoco parece serlo ahora– un anhelo de la ciudadanía, pese a los esfuerzos del gobierno anterior por ponerlo en el tapete. Por tanto, resulta claro que obedece a los intereses de buena parte de la actual clase política, no a un clamor popular.

            En tercer lugar, el clima de violencia que se ha dado durante este proceso, interrumpido por la pandemia, que ya está retornando, enrareciendo y viciando el ambiente idóneo para una decisión como esta. Con lo cual, no cuesta mucho imaginar cómo será este ambiente en el futuro –y esto es crucial–, cualquiera sea la opción que triunfe, “Rechazo” o “Apruebo”. Por tanto, un proceso como este no puede darse bajo la sombra del temor.

En cuarto lugar, porque la votación se verá notablemente distorsionada con motivo de la pandemia, al impedirle votar a muchísimos ciudadanos, lo que añade más ilegitimidad al proceso. Así, si ni siquiera el claro riesgo para la vida de muchos chilenos ha sido suficiente para postergarlo, ¿qué decisiones se pueden esperar respecto de otros problemas futuros?

            En quinto lugar, porque en caso de ganar el “Apruebo”, nos parece que las diferencias entre la Convención Mixta y la Convención Constitucional son meramente cosméticas. Ello, pues resulta evidente que ambas serán conformadas en su grandísima mayoría o incluso en su totalidad por políticos, no por ciudadanos comunes, como pretende hacerse creer, sobre todo respecto de la Convención Constitucional. Difícilmente podrá competir un candidato independiente contra la maquinaria electoral y la experiencia de sus contrincantes.

            Y finalmente, en sexto lugar –y al margen de las presiones y clima de violencia antes aludido que se daría durante el proceso–, porque dada la composición de la eventual comisión redactora, se daría el absurdo que quienes generen una nueva Constitución, serían los mismos que en teoría, debieran ser limitados por ella, en caso de aprobarse en el plebiscito de salida. En consecuencia, y dado el actual clima político de nuestro país, de lucha fratricida entre gobierno y oposición, ¿cree alguien sinceramente que nuestra clase política no terminará haciendo un traje a su medida para adquirir más poder del que ya tiene? Pensar lo contrario sería como confiarle al gato la carnicería, como se dice vulgarmente.

            Estas son, entre otras, las razones por las cuales estoy a favor del “Rechazo” en el próximo plebiscito. Reitero mis disculpas por hacer una columna tan política, pero insisto, las actuales y trascendentales circunstancias de nuestro país lo ameritan sobradamente y me obligan, en conciencia, a compartir estas reflexiones.

Max Silva Abbott

La autonomía del Banco Central

Como se sabe, una Constitución establece los órganos que configuran la organización de un Estado (Presidente de la República, Congreso, Poder Judicial, etc.), determina su estructura (cómo se conforman) y su funcionamiento (qué pueden hacer y qué no).

            Este entramado de reglas es fundamental para el funcionamiento de cualquier Estado, pues la idea es que quienes detentan en poder tengan sus prerrogativas establecidas de antemano de la manera más estricta posible, a fin de evitar abusos. Es decir, todo lo opuesto a darles un “cheque en blanco”, pues la tentación de usar mal sus facultades resulta demasiado fuerte. Lo anterior se resume diciendo que estas autoridades “sólo pueden hacer lo que está previa y expresamente permitido por la constitución y la ley”.

            Ahora bien, puesto que la tentación del poder resulta insaciable, la actividad económica no ha estado libre de caer en sus garras (en realidad, ha sido lo contrario). Sin embargo, suele olvidarse que la economía, disciplina aún en estudio, posee reglas y dinamismos propios y tremendamente complejos, que hacen difícil prever a cabalidad su funcionamiento y que además, se resisten a sucumbir ante excesivas reglamentaciones legales que pretendan “domesticarla”, por decirlo de alguna manera.

            Es así como por ejemplo, las políticas de congelamiento de precios pueden dar algunos buenos resultados en el corto plazo, pero más temprano que tarde, el desbarajuste y los costos que originarán serán mucho mayores que los beneficios iniciales. Y la razón es obvia: al poseer su propia “vida”, el devenir económico buscará el camino por el cual fluir, tal como un cauce de agua al cual se quisiera contener de manera indefinida y total.

            Obviamente, no se trata que al interior de un país impere la ley de la selva o un mercado salvaje, pues los abusos que se originarían serían espantosos y perjudicarían a la propia economía en su funcionamiento global. Es por eso que el Estado debe evitar estos abusos y dar el marco para su adecuado funcionamiento.

            Pues bien, una de las piezas clave para lograr lo anterior, es el Banco Central, encargado entre otras muchas cosas, de la emisión de moneda y de la fijación de las tasas de interés. Que este importante organismo tenga autonomía –como actualmente ocurre en Chile, al estar garantizada en la Constitución– y pueda tomar sus decisiones de acuerdo a criterios realmente económicos y no meramente políticos es esencial, pues como se ha dicho, la economía resulta bastante “indomable”.

            Por desgracia, cuando esta autonomía no ha existido, no ha sido raro que los gobiernos de turno intervengan en la emisión de moneda –generando a veces índices de inflación estratosféricos–, o pretendan fijar artificialmente tasas de interés ajenas a la realidad económica, siempre –era que no– con fines populistas.

            En consecuencia, tan importante como la separación de poderes para un país y que ellos gocen de verdadera autonomía, es que la economía pueda funcionar siguiendo su propia naturaleza. Es claro que la Constitución y la ley deben fijar un marco adecuado para permitir el desarrollo de la actividad económica y evitar abusos, como se ha dicho. Mas, luego de esta imprescindible reglamentación, se la debe dejar fluir, pues en caso contrario puede terminar arruinándola.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Por la Constitución muere el político

Siguiendo con las columnas referidas a una Constitución, un tema que no puede dejar de abordarse es el de los derechos que ésta consagra, que determinan tanto el marco jurídico de un país, como aquello a lo cual los ciudadanos pueden aspirar.

            El tema de los derechos fundamentales, esto es, los establecidos en una Carta Fundamental, es hoy un aspecto obligado de cualquier régimen legítimo, pues la idea es que el Estado esté al servicio de la persona. Sin embargo, luego de este punto de partida universal, comienza la discusión respecto de cuáles derechos deben establecerse y su fisonomía.

            Dentro de este interminable debate, uno de los aspectos más controvertidos es el referido a los derechos económicos, sociales y culturales (y algunos están comenzando a agregar los derechos ambientales). La característica común a los mismos, es que exigen recursos y acciones directas por parte del Estado. Y obviamente, la cantidad de matices respecto de cuánta injerencia puede o debe tener el Estado en esta labor, también es objeto de ardua polémica.

            Ahora bien, un aspecto que resulta fundamental al momento de abordar estos derechos, es su real posibilidad de ser llevados a la práctica; o si se prefiere, que no se saca nada con establecerlos genial y brillantemente en el papel, si al momento de realizarlos, ellos quedan en las meras buenas intenciones.

            En realidad, si ocurre lo anterior, se puede crear un escenario mucho más complejo y hasta peligroso que el existente antes de establecer estos derechos. Ello, pues al consagrarlos en una Constitución, se generan un cúmulo de expectativas en la ciudadanía –muchas veces irreales, por cierto–, que hacen que la vara con que se medirá la labor de los gobernantes de turno se eleve sobremanera, lo que evidentemente, hace mucho más difícil satisfacer dichas expectativas.

            Lo anterior se ve agravado además, pues como se ha dicho, la puesta en práctica de estos derechos sociales requiere abundantes recursos del Estado, que como todo el mundo sabe, hay que producir, pues ellos generan, por decirlo de algún modo, “costos fijos permanentes” para el Estado, al tener que “mantener funcionando” estos derechos.

            Todo esto y mucho más hace, como se ha dicho, que haya que tener mucho cuidado al establecer los derechos económicos, sociales y culturales, pues tal como “por la boca muere el pez”, podría decirse que “por la Constitución muere el político”.

            Por lo mismo, la historia es maestra para mostrarnos lo que ocurre cuando se actúa de manera irresponsable sobre el particular. Conocida es la situación que generó el despliegue de estos derechos en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919), en que al ser imposible cumplir con lo prometido (dada la crisis económica post Primera Guerra Mundial), contribuyeron al advenimiento del Nacionalsocialismo y luego a la Segunda Guerra Mundial.

            Obviamente en nuestro caso, las repercusiones serían mucho menores. Pero la historia muestra igualmente demasiados casos de países que destruyen su futuro al prometer aquello que no pueden cumplir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

A dos manos

Como hemos señalado anteriormente, nuestra idea es dedicar varias columnas a plantear diversos temas relacionados con una Constitución en general.

            Ahora, dentro de los anhelos y aspiraciones de muchos que propugnan por una nueva Constitución, sobresale el deseo que el Estado se haga cargo prácticamente de todos los problemas y necesidades de la población, a fin de lograr una neutralidad al momento de repartir beneficios y que los intereses particulares no favorezcan a unos en desmedro de otros.

            Sin embargo, en demasiadas ocasiones el Estado ha sido mal gestor en la solución de problemas comunes por diversos motivos, que van desde la corrupción hasta la impericia, entre otros. Es por eso que hace ya décadas, se ha planteado la posibilidad (y necesidad) que los particulares también intenten solucionar estas dificultades, siempre bajo la tutela o supervisión del Estado, a fin que en lo posible no se produzcan abusos o arbitrariedades. Y una forma en la cual se logra lo anterior es mediante el llamado principio de subsidiariedad.

            Si bien hay muchas definiciones a su respecto, una muy simple señala que este consiste en que el Estado realice únicamente aquellas actividades que los particulares no quieren, no pueden o no deben hacer. Es decir, la idea es que la primera opción para solucionar los problemas de la gente recaiga en esas mismas personas, no sólo por ser los directamente afectados, sino porque debido a ello, suelen comprenderlos mejor que la autoridad, más lejana y preocupada de variados asuntos al mismo tiempo.

            Sin embargo, esto no significa que los particulares lo hagan todo, pues en ese caso, el Estado casi no tendría razón de ser. Es por eso que aun teniendo la primera opción, es el gobierno de turno quien debe tomar la iniciativa en los tres casos que indica este concepto.

            Primero, cuando los particulares “no quieren” hacerlo, por ejemplo, en razón de ser muy difícil, costoso o con resultados muy a largo plazo. Además, la visión de los ciudadanos suele ser más inmediata, faltándole la óptica de conjunto que debiera tener la autoridad.

            Segundo, respecto de aquellas acciones que los ciudadanos “no deben” realizar, en razón de los peligros que generaría que su solución sólo quedara entregada a ellos. Así por ejemplo, sería absurdo que las Fuerzas Armadas o los ministerios se privatizaran, pues de hacerlo –en caso que se pudiera, por cierto– probablemente se usarían para satisfacer los intereses particulares antes que los del país, dañándose así gravemente el bien común.

            Y tercero, el Estado debiera llevar a cabo las actividades que los privados “no pueden” hacer, como serían aquellas –en parte similares a las del primer caso– demasiado costosas o de muy largo aliento, aun cuando tengan el deseo de llevarlo a cabo.

            Lo importante de todo lo dicho, es que el principio de subsidiariedad logra que muchos de los problemas que aquejan a la mayoría de la población, puedan ser solucionados por los propios afectados, por el Estado o por ambos, permitiendo así que surjan un sinnúmero de posibilidades de acción que no existirían si todo dependiera –en un caso más bien de laboratorio– de los particulares o –en muchos casos reales– solo del Estado.

            Por tanto, la ventaja del principio de subsidiariedad es que se cuenta con “dos manos” para enfrentar las dificultades de un país, “manos” que pueden trabajar conjunta o separadamente. Entonces, ¿vale la pena anular a la “mano” privada en pos de la pública?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Derecho

Universidad San Sebastián

Entre generalidad y la especialidad

Como señalábamos en una columna anterior –y puesto que dedicaremos varias al tema constitucional–, por su naturaleza, una Constitución debe regular solamente los aspectos más generales de la estructura jurídica y política de un país, puesto que hay otros tipos de normas de menor nivel que tienen por misión encargarse de aspectos más específicos.

            Lo anterior no es fruto del capricho, sino de la absoluta necesidad de contar con normas jurídicas de diferente jerarquía dentro de un ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la cual se lo ha representado muchas veces con la figura de una pirámide, en que las normas más importantes son a su vez las más generales, y viceversa.

            Esta jerarquía es fundamental, pues gracias a la misma, la norma superior (la Constitución), delega en una norma inferior (la ley) la misión de explicitar lo que en ella se encuentra de manera muy general o incluso implícitamente. Así, la primera genera el marco fundamental; la segunda, el “relleno” del mismo, sin el cual ese marco sería casi inservible.

            Por lo mismo, mientras más alta sea la norma, más exigentes deben ser los requisitos para su creación, modificación o derogación. Ello no solo por la mayor importancia de las materias que regula, sino además, debido a los efectos que genera un cambio de su contenido en el resto del ordenamiento jurídico. Así, mientras más alta sea esta norma, mayores serán las secuelas de estos cambios en las inferiores (y viceversa), o si se prefiere, sus efectos colaterales. Sin ir más lejos, muchas normas inferiores podrían quedar derogadas, en razón de oponerse de manera insalvable con la nueva conformación de la norma superior.

            Finalmente, esta relación directa entre la jerarquía más alta de una norma y los requisitos más difíciles para su creación, modificación o derogación, se justifica debido a que mientras mayor sea el detalle regulado por una norma, ésta suele requerir cambios de manera más rápida (y viceversa). En consecuencia, se busca que el grado de dificultad o facilidad para alterarla, sea acorde a las necesidades que aconsejen dicho cambio. Así, sería nefasto que una materia muy mudable fuese demasiado difícil de modificar (y al revés).

            Todo lo dicho –siempre que esté bien estructurado–, permite darle a un ordenamiento jurídico el suficiente dinamismo y flexibilidad para poder ir adaptándose a las cambiantes necesidades de una sociedad Por eso, demasiada facilidad para dichos cambios haría que estas normas fueran inútiles (se las alteraría arbitraria y permanentemente); y al contrario: si resultara muy difícil, las modificaciones necesarias no podrían realizarse, con lo cual dichas normas se “fosilizarían”, alejándose cada vez más de la realidad que deben regular.

            Por eso partíamos señalando que una Constitución debe regular sólo generalidades, pues la idea es que sus requisitos de reforma sean más complejos que los de las otras normas, a fin de dotarla de estabilidad. Por lo mismo, si ella regulara materias demasiado específicas, se corre el riesgo de no poder llevar a cabo ؘlos cambios adecuados, acordes a las nuevas circunstancias, con lo cual la Carta Fundamental terminaría distanciándose de la realidad.

Lo anterior permite ver así, con mayor claridad, si realmente es necesario cambiar la Constitución para solucionar las demandas ciudadanas que estuvieron en el origen de nuestra actual –y hasta ahora inconclusa– crisis institucional.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera de Derecho

Universidad San Sebastián

No pedir más de lo que puede dar

La elaboración –o no– de una nueva Constitución es y será un tema obligado en los próximos meses, dentro del convulsionado período de nuestra historia que estamos viviendo. Ello, pues las esperanzas y anhelos de muchos sectores descansan en la dictación de una nueva Carta Fundamental. De ahí que sea más necesario que nunca exponer qué es, cuáles son los contenidos, características y límites de un documento semejante. A esto dedicaremos nuestras columnas en las próximas semanas.

            Una Constitución es la norma jurídica más alta de un país, razón por la cual, todas las demás “leyes” deben amoldarse a ella, esto es, no pueden contradecirla. Ello, entre otras, por dos razones: primero, porque si lo hicieran, de poco valdría tener una Constitución; segundo, porque se produciría un desorden y contradicción notables entre unas leyes y otras dentro de un país, pudiendo derivar lo anterior en un auténtico caos.

            Por tanto, la primera función de una Constitución es establecer el marco jurídico fundamental para el funcionamiento de un país, a fin que las leyes que surjan a su sombra la desarrollen de manera armónica y se logre una coherencia mínima al interior de un ordenamiento jurídico.

            Por lo mismo, la manera en que una Constitución regula las materias que le competen es sumamente general, estableciendo sólo los aspectos más importantes de las mismas, o si se prefiere, sus grandes principios. Tener esto claro es fundamental, porque a nada ni a nadie se le puede pedir más de lo que puede dar. Por eso, un aspecto que debe ser recalcado hasta la saciedad en estos momentos de reflexión, es que una Constitución, por su propia naturaleza, no puede ni debe entrar a regular materias específicas, pues en caso contrario, traicionaría su razón de ser.

            Esta regulación más en detalle de las materias que la Constitución deja enunciadas y establecidas en sus aspectos más básicos, le corresponde a la ley –la llamada “ley en sentido estricto”–, esto es, a las normas jurídicas que emanan del Poder Legislativo (en nuestro caso, ambas cámaras y el Presidente de la República, actuando en su rol de co-legislador). Las leyes vienen a ser así, como ramificaciones de la propia Constitución, mandadas por ella, que vienen a “rellenar” los espacios que deja, a fin de normar aspectos que la última no puede abordar. Evidentemente la labor de “relleno” no acaba aquí, y le corresponde a otras normas más específicas –“leyes en sentido amplio”–, la tarea de completar lo que aún falta: la llamada “Potestad Reglamentaria”, esto es, normas jurídicas que emanan de varios órganos del Poder Ejecutivo (decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.). Mas todas estas normas o “leyes” deben estar sometidas y en armonía con la Constitución.

            Por tanto, resulta imposible que por la sola dictación de una Constitución, se solucionen los problemas que han sido el puntapié inicial de nuestra actual crisis sociopolítica y económica, ya que como se ha dicho, ella es demasiado general. Pretender lo contrario es injusto, pues no es esta su función. Para ello se requieren leyes, decretos y reglamentos, que se encarguen, con su mirada mucho más específica, de intentar solucionar los problemas que regulan. De ahí que sea forzoso concluir que para cambiar la regulación de estas materias, no resulte indispensable una nueva Carta Fundamental.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

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