El problema de las fuentes

A propósito del litigio que mantiene nuestro país con Bolivia, tal vez uno de los principales problemas que hoy está enfrentando el Derecho Internacional, sea el de las fuentes de las obligaciones que surgen en su seno, todo lo cual proyecta una notable sombra de incerteza a su respecto.

De manera muy simple, “fuente” se refiere a las normas o disposiciones que establecen obligaciones para los Estados en virtud de las cuales podrían ser sancionados de no llevarlas a cabo. De ahí que la claridad respecto de cuáles sean estas fuentes resulte crucial, pues en caso de existir dudas a su respecto, los países no sabrían exactamente a qué atenerse y podrían ser sancionados por conductas de dudosa ilicitud. Y dentro de este mismo problema se sitúa además, el de la jerarquía entre dichas fuentes.

Pues bien, desde hace muchas décadas (y tal como señala el Estatuto de la propia Corte Internacional de Justicia, aprobado expresamente por los Estados que le han dado competencia), se ha considerado dentro del Derecho Internacional, que sus fuentes primarias o más importantes son los tratados internacionales suscritos válidamente por los Estados, al ser el consenso alcanzado entre ellos la base misma del derecho internacional. Y a lo anterior se añaden también la costumbre internacional (la manera en que los países se comportan durante mucho tiempo) y lo que se llaman “principios generales del derecho internacional” (las ideas fundamentales e ineludibles que le permiten funcionar).

Finalmente, y como fuentes secundarias, esto es, de menor jerarquía y que además deben basarse en y no contradecir a las primarias, se cuenta a la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la opinión de los principales tratadistas. Finalmente, desde hace tiempo se ha agregado la declaración unilateral de voluntad de un Estado, consistente en compromisos que de motu proprio, adopta ante la comunidad internacional.

Sin embargo, en las últimas décadas ha existido un persistente esfuerzo de diferentes tribunales y comisiones internacionales, así como de varios tratadistas, por agregar nuevas fuentes y/o cambiar la jerarquía entre las existentes. De esta manera, hoy la jurisprudencia pretende convertirse en una fuente autónoma, más alta que los propios tratados que han dado vida a los tribunales que la generan, modificándolos en la práctica. Esto, sin que exista ninguna autorización por parte de los Estados que han dado vida a todo el proceso, pues resulta obvio que sin Estados no existiría el derecho internacional.

Finalmente, dentro de las nuevas “fuentes” que pretenden agregarse –se insiste, sin la autorización de los Estados–, se cuentan entre otras muchas, las notas diplomáticas, esto es, mensajes que envían unos países a otros por medio de sus representantes, lo que en cierta medida, se asimila a una declaración unilateral de voluntad de un Estado. Y es precisamente este el argumento boliviano para fundamentar su demanda.

El problema es que si sin la autorización de los Estados se quieren hacer derivar obligaciones de fuentes no oficiales o alterando la jerarquía entre ellas (porque no es lo mismo un tratado que una nota diplomática, por ejemplo), más allá de la injusticia que podría producirse para el caso concreto, semejante actitud mina las bases mismas del derecho internacional, razón por la cual el remedio puede ser peor que la enfermedad.

 

Max Silva Abbott
Doctor en Derecho
Profesor de Filosofía del Derecho
Universidad San Sebastián

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