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ESI: Educación sexual integral

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Casi como impulsado por un frenesí obsesivo, ha seguido avanzando en el congreso el polémico proyecto de Ley de Educación Sexual Integral (ESI), que busca, como su nombre indica, incluir este tema en la formación de nuestros niños desde la más tierna infancia.

            Además de darse a momentos la impresión que para sus promotores, esta fuera la primera y más urgente necesidad de los menores –a una edad en que están claramente interesados en otras cosas–, lo que produce verdadera indignación, es el sentido u orientación que pretende darse a esta mal llamada “educación”, al punto que en no pocos casos, podría hablarse directamente de corrupción de menores.

            En efecto, incentivar a la fuerza la sexualidad en nuestros niños y niñas casi desde que abren los ojos a este mundo, no sólo busca adelantar artificialmente un proceso que despertará años después, sino además, implica, literalmente, robarles su niñez e inocencia.

            Por otro lado, se habla insistentemente que gracias a esta nefasta legislación, los menores estarían en condiciones de reclamar “sus” derechos “sexuales y reproductivos”, lo cual no puede menos que llamar la atención, ya que hasta donde todo el mundo sabe, antes de la pubertad, los niños y niñas no pueden reproducirse.

            Pero además, el proyecto ESI va de la mano de otras ideas, como el controvertido concepto de “autonomía progresiva”, que en el fondo, pretende privar a los padres de su legítimo e irrenunciable derecho a criar y educar a sus hijos de acuerdo a sus propias convicciones. Por tanto, todo este proceso equivale a una especie de “expropiación” de nuestros niños. Sin embargo, de manera más profunda, muestra que algunos legisladores confían más en el Estado que en los padres, y estiman que a través de sus funcionarios, organismos y reglas, este Estado cuidará mejor a los menores que sus propios progenitores.

            De esta manera, se pretende que los menores tengan una autonomía absoluta en relación a su sexualidad (autonomía que curiosamente, no les permite impedir ser adoctrinados de forma dictatorial por el Estado en esta materia), lo que incide, entre otras polémicas y peligrosas cosas, en la edad necesaria para el consentimiento sexual. Así, se busca por vía legal, homologar en este asunto a menores y adultos, con lo cual no hay que ser demasiado suspicaz para darse cuenta del enorme campo que surge para el abuso a su respecto. Ello, pues por mucho que la ley pretenda imponer una ficción (es decir, algo que no es cierto), en este caso, la madurez del menor en esta materia, los adultos tendrán una enorme ventaja en este escenario. Incluso abre las puertas a la pedofilia, justificada aquí por la decisión supuestamente libre y madura del menor.

            Evidentemente, siempre pueden sacarse a colación ejemplos dramáticos de progenitores desalmados y de menores en situaciones inaceptables. Mas, si se van a buscar casos límite para justificar esta inadmisible ley, convendría indagar en cómo le ha ido a las instituciones del Estado en su labor subsidiaria de formar a nuestros niños, las que como se sabe, se encuentran en un proceso de profunda revisión, dado el verdadero infierno que se vivía en su interior. Por tanto, llegado el momento de comparar, el Estado sale perdiendo sin apelación posible. ¿Le entregaremos así algo tan preciado como nuestros niños?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Ciudadano y fuerza pública

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Hace algunas semanas, alguien señalaba lúcidamente en un medio de comunicación en Santiago, que resultaba absurdo extrañarse o indignarse por los muchísimos casos que se han registrado de intentos por burlar los toques de queda o las cuarentenas a causa del Covid 19, si desde octubre pasado se ha perdido casi totalmente el respeto por la autoridad.

            La anterior reflexión no puede ser más cierta: si fruto de las protestas y las manifestaciones –supuestamente pacíficas–, amén de los asaltos que han sufrido comisarías e incluso cuarteles militares –¿se tolerará algo así en otro país?–, se ha llegado al absurdo de tener más efectivos de seguridad heridos o lesionados que manifestantes, algo ha cambiado radicalmente entre nosotros en los últimos meses.

            En efecto, la mentalidad que se ha ido imponiendo en ciertos sectores, de la mano de un más que discutible modo de entender los derechos humanos, ha hecho que para ellos, las fuerzas de orden y militares vengan a ser entendidas casi como servidores suyos, una especie de empleados que deben seguir todas sus órdenes e incluso obedecer sus caprichos.

            Ahora bien, ¿es esta la forma correcta de entender a las fuerzas de seguridad? ¿Puede un país funcionar realmente con este modo de ver las cosas?

            Obviamente, no se trata que en el cumplimiento de su labor, estas fuerzas de seguridad –en las cuales se manifiesta el monopolio legítimo del uso de la fuerza del Estado– tengan carta blanca para hacer lo que les venga en gana respecto de la población civil. Es por eso que existe una formación a su respecto, protocolos para su actuación y sanciones en caso de eventuales abusos.

            Mas lo anterior no puede pretender que estas fuerzas se conviertan prácticamente en lacayas de los ciudadanos de a pie. Y no lo es, porque su función es, precisamente, resguardar el orden público, evitando que otros sectores puedan quitarles, ilegítimamente, este monopolio de la fuerza que poseen. Si ello ocurriera –en buena medida por mostrar debilidad ante esa ciudadanía, por las razones que sea–, se abriría un camino sumamente peligroso: el de la autotutela, de la imposición de la ley del más fuerte e incluso el de la revolución.

            Es por todo lo anterior que las fuerzas de seguridad y de orden de un país, por su propia función y razón de ser, deben encontrarse y no pueden no estar un peldaño más arriba que el ciudadano común, para la protección de este mismo ciudadano. Y esto se logra sólo si resultan verdaderamente intimidantes y pueden emplear racionalmente la fuerza de manera mucho más intensa que cualquiera. Por eso, llegado un caso de enfrentamiento, el que debe tener la voz de mando y la mayor fuerza disponible es el primero y no el segundo, y en caso que se sobrepase en su labor, existen los mecanismos para sancionarlo, según se ha dicho, lo cual debe ser en todo caso, una notable excepción.

            Por tanto, lo que nos está ocurriendo, y que puede traer irremediables secuelas para nuestro país, es que se está invirtiendo la jerarquía en esta relación entre fuerzas de orden y seguridad y el ciudadano común. En realidad, si los primeros son concebidos como simples empleados de los segundos, dejan de ser verdadera fuerza pública, abriéndose el peligroso camino de la violencia y la insurrección, lo que ninguna democracia que se precie puede ni debe tolerar.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

La autonomía del Banco Central

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Como se sabe, una Constitución establece los órganos que configuran la organización de un Estado (Presidente de la República, Congreso, Poder Judicial, etc.), determina su estructura (cómo se conforman) y su funcionamiento (qué pueden hacer y qué no).

            Este entramado de reglas es fundamental para el funcionamiento de cualquier Estado, pues la idea es que quienes detentan en poder tengan sus prerrogativas establecidas de antemano de la manera más estricta posible, a fin de evitar abusos. Es decir, todo lo opuesto a darles un “cheque en blanco”, pues la tentación de usar mal sus facultades resulta demasiado fuerte. Lo anterior se resume diciendo que estas autoridades “sólo pueden hacer lo que está previa y expresamente permitido por la constitución y la ley”.

            Ahora bien, puesto que la tentación del poder resulta insaciable, la actividad económica no ha estado libre de caer en sus garras (en realidad, ha sido lo contrario). Sin embargo, suele olvidarse que la economía, disciplina aún en estudio, posee reglas y dinamismos propios y tremendamente complejos, que hacen difícil prever a cabalidad su funcionamiento y que además, se resisten a sucumbir ante excesivas reglamentaciones legales que pretendan “domesticarla”, por decirlo de alguna manera.

            Es así como por ejemplo, las políticas de congelamiento de precios pueden dar algunos buenos resultados en el corto plazo, pero más temprano que tarde, el desbarajuste y los costos que originarán serán mucho mayores que los beneficios iniciales. Y la razón es obvia: al poseer su propia “vida”, el devenir económico buscará el camino por el cual fluir, tal como un cauce de agua al cual se quisiera contener de manera indefinida y total.

            Obviamente, no se trata que al interior de un país impere la ley de la selva o un mercado salvaje, pues los abusos que se originarían serían espantosos y perjudicarían a la propia economía en su funcionamiento global. Es por eso que el Estado debe evitar estos abusos y dar el marco para su adecuado funcionamiento.

            Pues bien, una de las piezas clave para lograr lo anterior, es el Banco Central, encargado entre otras muchas cosas, de la emisión de moneda y de la fijación de las tasas de interés. Que este importante organismo tenga autonomía –como actualmente ocurre en Chile, al estar garantizada en la Constitución– y pueda tomar sus decisiones de acuerdo a criterios realmente económicos y no meramente políticos es esencial, pues como se ha dicho, la economía resulta bastante “indomable”.

            Por desgracia, cuando esta autonomía no ha existido, no ha sido raro que los gobiernos de turno intervengan en la emisión de moneda –generando a veces índices de inflación estratosféricos–, o pretendan fijar artificialmente tasas de interés ajenas a la realidad económica, siempre –era que no– con fines populistas.

            En consecuencia, tan importante como la separación de poderes para un país y que ellos gocen de verdadera autonomía, es que la economía pueda funcionar siguiendo su propia naturaleza. Es claro que la Constitución y la ley deben fijar un marco adecuado para permitir el desarrollo de la actividad económica y evitar abusos, como se ha dicho. Mas, luego de esta imprescindible reglamentación, se la debe dejar fluir, pues en caso contrario puede terminar arruinándola.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Por la Constitución muere el político

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Siguiendo con las columnas referidas a una Constitución, un tema que no puede dejar de abordarse es el de los derechos que ésta consagra, que determinan tanto el marco jurídico de un país, como aquello a lo cual los ciudadanos pueden aspirar.

            El tema de los derechos fundamentales, esto es, los establecidos en una Carta Fundamental, es hoy un aspecto obligado de cualquier régimen legítimo, pues la idea es que el Estado esté al servicio de la persona. Sin embargo, luego de este punto de partida universal, comienza la discusión respecto de cuáles derechos deben establecerse y su fisonomía.

            Dentro de este interminable debate, uno de los aspectos más controvertidos es el referido a los derechos económicos, sociales y culturales (y algunos están comenzando a agregar los derechos ambientales). La característica común a los mismos, es que exigen recursos y acciones directas por parte del Estado. Y obviamente, la cantidad de matices respecto de cuánta injerencia puede o debe tener el Estado en esta labor, también es objeto de ardua polémica.

            Ahora bien, un aspecto que resulta fundamental al momento de abordar estos derechos, es su real posibilidad de ser llevados a la práctica; o si se prefiere, que no se saca nada con establecerlos genial y brillantemente en el papel, si al momento de realizarlos, ellos quedan en las meras buenas intenciones.

            En realidad, si ocurre lo anterior, se puede crear un escenario mucho más complejo y hasta peligroso que el existente antes de establecer estos derechos. Ello, pues al consagrarlos en una Constitución, se generan un cúmulo de expectativas en la ciudadanía –muchas veces irreales, por cierto–, que hacen que la vara con que se medirá la labor de los gobernantes de turno se eleve sobremanera, lo que evidentemente, hace mucho más difícil satisfacer dichas expectativas.

            Lo anterior se ve agravado además, pues como se ha dicho, la puesta en práctica de estos derechos sociales requiere abundantes recursos del Estado, que como todo el mundo sabe, hay que producir, pues ellos generan, por decirlo de algún modo, “costos fijos permanentes” para el Estado, al tener que “mantener funcionando” estos derechos.

            Todo esto y mucho más hace, como se ha dicho, que haya que tener mucho cuidado al establecer los derechos económicos, sociales y culturales, pues tal como “por la boca muere el pez”, podría decirse que “por la Constitución muere el político”.

            Por lo mismo, la historia es maestra para mostrarnos lo que ocurre cuando se actúa de manera irresponsable sobre el particular. Conocida es la situación que generó el despliegue de estos derechos en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919), en que al ser imposible cumplir con lo prometido (dada la crisis económica post Primera Guerra Mundial), contribuyeron al advenimiento del Nacionalsocialismo y luego a la Segunda Guerra Mundial.

            Obviamente en nuestro caso, las repercusiones serían mucho menores. Pero la historia muestra igualmente demasiados casos de países que destruyen su futuro al prometer aquello que no pueden cumplir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

A dos manos

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Como hemos señalado anteriormente, nuestra idea es dedicar varias columnas a plantear diversos temas relacionados con una Constitución en general.

            Ahora, dentro de los anhelos y aspiraciones de muchos que propugnan por una nueva Constitución, sobresale el deseo que el Estado se haga cargo prácticamente de todos los problemas y necesidades de la población, a fin de lograr una neutralidad al momento de repartir beneficios y que los intereses particulares no favorezcan a unos en desmedro de otros.

            Sin embargo, en demasiadas ocasiones el Estado ha sido mal gestor en la solución de problemas comunes por diversos motivos, que van desde la corrupción hasta la impericia, entre otros. Es por eso que hace ya décadas, se ha planteado la posibilidad (y necesidad) que los particulares también intenten solucionar estas dificultades, siempre bajo la tutela o supervisión del Estado, a fin que en lo posible no se produzcan abusos o arbitrariedades. Y una forma en la cual se logra lo anterior es mediante el llamado principio de subsidiariedad.

            Si bien hay muchas definiciones a su respecto, una muy simple señala que este consiste en que el Estado realice únicamente aquellas actividades que los particulares no quieren, no pueden o no deben hacer. Es decir, la idea es que la primera opción para solucionar los problemas de la gente recaiga en esas mismas personas, no sólo por ser los directamente afectados, sino porque debido a ello, suelen comprenderlos mejor que la autoridad, más lejana y preocupada de variados asuntos al mismo tiempo.

            Sin embargo, esto no significa que los particulares lo hagan todo, pues en ese caso, el Estado casi no tendría razón de ser. Es por eso que aun teniendo la primera opción, es el gobierno de turno quien debe tomar la iniciativa en los tres casos que indica este concepto.

            Primero, cuando los particulares “no quieren” hacerlo, por ejemplo, en razón de ser muy difícil, costoso o con resultados muy a largo plazo. Además, la visión de los ciudadanos suele ser más inmediata, faltándole la óptica de conjunto que debiera tener la autoridad.

            Segundo, respecto de aquellas acciones que los ciudadanos “no deben” realizar, en razón de los peligros que generaría que su solución sólo quedara entregada a ellos. Así por ejemplo, sería absurdo que las Fuerzas Armadas o los ministerios se privatizaran, pues de hacerlo –en caso que se pudiera, por cierto– probablemente se usarían para satisfacer los intereses particulares antes que los del país, dañándose así gravemente el bien común.

            Y tercero, el Estado debiera llevar a cabo las actividades que los privados “no pueden” hacer, como serían aquellas –en parte similares a las del primer caso– demasiado costosas o de muy largo aliento, aun cuando tengan el deseo de llevarlo a cabo.

            Lo importante de todo lo dicho, es que el principio de subsidiariedad logra que muchos de los problemas que aquejan a la mayoría de la población, puedan ser solucionados por los propios afectados, por el Estado o por ambos, permitiendo así que surjan un sinnúmero de posibilidades de acción que no existirían si todo dependiera –en un caso más bien de laboratorio– de los particulares o –en muchos casos reales– solo del Estado.

            Por tanto, la ventaja del principio de subsidiariedad es que se cuenta con “dos manos” para enfrentar las dificultades de un país, “manos” que pueden trabajar conjunta o separadamente. Entonces, ¿vale la pena anular a la “mano” privada en pos de la pública?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Derecho

Universidad San Sebastián

Entre generalidad y la especialidad

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Como señalábamos en una columna anterior –y puesto que dedicaremos varias al tema constitucional–, por su naturaleza, una Constitución debe regular solamente los aspectos más generales de la estructura jurídica y política de un país, puesto que hay otros tipos de normas de menor nivel que tienen por misión encargarse de aspectos más específicos.

            Lo anterior no es fruto del capricho, sino de la absoluta necesidad de contar con normas jurídicas de diferente jerarquía dentro de un ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la cual se lo ha representado muchas veces con la figura de una pirámide, en que las normas más importantes son a su vez las más generales, y viceversa.

            Esta jerarquía es fundamental, pues gracias a la misma, la norma superior (la Constitución), delega en una norma inferior (la ley) la misión de explicitar lo que en ella se encuentra de manera muy general o incluso implícitamente. Así, la primera genera el marco fundamental; la segunda, el “relleno” del mismo, sin el cual ese marco sería casi inservible.

            Por lo mismo, mientras más alta sea la norma, más exigentes deben ser los requisitos para su creación, modificación o derogación. Ello no solo por la mayor importancia de las materias que regula, sino además, debido a los efectos que genera un cambio de su contenido en el resto del ordenamiento jurídico. Así, mientras más alta sea esta norma, mayores serán las secuelas de estos cambios en las inferiores (y viceversa), o si se prefiere, sus efectos colaterales. Sin ir más lejos, muchas normas inferiores podrían quedar derogadas, en razón de oponerse de manera insalvable con la nueva conformación de la norma superior.

            Finalmente, esta relación directa entre la jerarquía más alta de una norma y los requisitos más difíciles para su creación, modificación o derogación, se justifica debido a que mientras mayor sea el detalle regulado por una norma, ésta suele requerir cambios de manera más rápida (y viceversa). En consecuencia, se busca que el grado de dificultad o facilidad para alterarla, sea acorde a las necesidades que aconsejen dicho cambio. Así, sería nefasto que una materia muy mudable fuese demasiado difícil de modificar (y al revés).

            Todo lo dicho –siempre que esté bien estructurado–, permite darle a un ordenamiento jurídico el suficiente dinamismo y flexibilidad para poder ir adaptándose a las cambiantes necesidades de una sociedad Por eso, demasiada facilidad para dichos cambios haría que estas normas fueran inútiles (se las alteraría arbitraria y permanentemente); y al contrario: si resultara muy difícil, las modificaciones necesarias no podrían realizarse, con lo cual dichas normas se “fosilizarían”, alejándose cada vez más de la realidad que deben regular.

            Por eso partíamos señalando que una Constitución debe regular sólo generalidades, pues la idea es que sus requisitos de reforma sean más complejos que los de las otras normas, a fin de dotarla de estabilidad. Por lo mismo, si ella regulara materias demasiado específicas, se corre el riesgo de no poder llevar a cabo ؘlos cambios adecuados, acordes a las nuevas circunstancias, con lo cual la Carta Fundamental terminaría distanciándose de la realidad.

Lo anterior permite ver así, con mayor claridad, si realmente es necesario cambiar la Constitución para solucionar las demandas ciudadanas que estuvieron en el origen de nuestra actual –y hasta ahora inconclusa– crisis institucional.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera de Derecho

Universidad San Sebastián

No pedir más de lo que puede dar

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La elaboración –o no– de una nueva Constitución es y será un tema obligado en los próximos meses, dentro del convulsionado período de nuestra historia que estamos viviendo. Ello, pues las esperanzas y anhelos de muchos sectores descansan en la dictación de una nueva Carta Fundamental. De ahí que sea más necesario que nunca exponer qué es, cuáles son los contenidos, características y límites de un documento semejante. A esto dedicaremos nuestras columnas en las próximas semanas.

            Una Constitución es la norma jurídica más alta de un país, razón por la cual, todas las demás “leyes” deben amoldarse a ella, esto es, no pueden contradecirla. Ello, entre otras, por dos razones: primero, porque si lo hicieran, de poco valdría tener una Constitución; segundo, porque se produciría un desorden y contradicción notables entre unas leyes y otras dentro de un país, pudiendo derivar lo anterior en un auténtico caos.

            Por tanto, la primera función de una Constitución es establecer el marco jurídico fundamental para el funcionamiento de un país, a fin que las leyes que surjan a su sombra la desarrollen de manera armónica y se logre una coherencia mínima al interior de un ordenamiento jurídico.

            Por lo mismo, la manera en que una Constitución regula las materias que le competen es sumamente general, estableciendo sólo los aspectos más importantes de las mismas, o si se prefiere, sus grandes principios. Tener esto claro es fundamental, porque a nada ni a nadie se le puede pedir más de lo que puede dar. Por eso, un aspecto que debe ser recalcado hasta la saciedad en estos momentos de reflexión, es que una Constitución, por su propia naturaleza, no puede ni debe entrar a regular materias específicas, pues en caso contrario, traicionaría su razón de ser.

            Esta regulación más en detalle de las materias que la Constitución deja enunciadas y establecidas en sus aspectos más básicos, le corresponde a la ley –la llamada “ley en sentido estricto”–, esto es, a las normas jurídicas que emanan del Poder Legislativo (en nuestro caso, ambas cámaras y el Presidente de la República, actuando en su rol de co-legislador). Las leyes vienen a ser así, como ramificaciones de la propia Constitución, mandadas por ella, que vienen a “rellenar” los espacios que deja, a fin de normar aspectos que la última no puede abordar. Evidentemente la labor de “relleno” no acaba aquí, y le corresponde a otras normas más específicas –“leyes en sentido amplio”–, la tarea de completar lo que aún falta: la llamada “Potestad Reglamentaria”, esto es, normas jurídicas que emanan de varios órganos del Poder Ejecutivo (decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.). Mas todas estas normas o “leyes” deben estar sometidas y en armonía con la Constitución.

            Por tanto, resulta imposible que por la sola dictación de una Constitución, se solucionen los problemas que han sido el puntapié inicial de nuestra actual crisis sociopolítica y económica, ya que como se ha dicho, ella es demasiado general. Pretender lo contrario es injusto, pues no es esta su función. Para ello se requieren leyes, decretos y reglamentos, que se encarguen, con su mirada mucho más específica, de intentar solucionar los problemas que regulan. De ahí que sea forzoso concluir que para cambiar la regulación de estas materias, no resulte indispensable una nueva Carta Fundamental.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Menos torta

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A veces existen poderosos presupuestos tácitos, más o menos ocultos en un razonamiento, que pueden llegar a distorsionarlo notablemente, al punto que si se sacan de la ecuación, el resultado cambia por completo. Y dentro del actual debate en torno a una nueva Constitución, al menos existe a nuestro juicio uno muy poderoso: que la actividad económica seguirá dando los frutos –mejor o peor valorados– que ha generado hasta ahora.

            Dicho de otra manera: muchos creen que con un cambio esencial de nuestra normativa constitucional, será posible repartir mejor la “torta”, esto es, los recursos que genera la actividad económica, a fin de lograr una sociedad más justa. Sin embargo, lo que varios no parecen captar, es que con una alteración tan drástica de las reglas del juego –entre las cuales se cuentan también las de la actividad económica–, la “torta” puede verse bastante menguada, al punto que aun cuando se obtuviera una mejor repartija de la misma, tocaría menos que hasta ahora, al haber sido reducida a una “tortita”.

            La anterior aseveración no es un intento para “asustar” ante la eventualidad de posibles cambios de nuestro orden social y económico, sino una lógica exposición de algunas de sus posibles consecuencias. Lo que sí se pretende con este razonamiento, es quitar este presupuesto tácito que parece estar presente en el pensamiento de muchos, pues como se ha dicho, a nuestro juicio es falaz.

            Ahora bien, ¿por qué un cambio de las reglas del juego de la actividad económica reduce nuestra “torta” a una “tortita”? En realidad, la razón es bastante simple: porque para generar riqueza, hay que producirla, pues esta no viene sola. Pero además, alguien tiene que hacerlo, y se ha visto demasiado frecuentemente que el Estado no es buen empresario. En consecuencia, la generación de riqueza requiere, guste o no, la actividad de privados, más libres o más sujetos a reglas impuestas por el propio Estado, pero privados, a fin de cuentas. Y por último, esta actividad de privados persigue, se quiera o no, el lucro, pues los buenos samaritanos no son comunes en la actividad económica. Sin lucro, la economía no funciona, como mostró más allá de toda duda el desplome del sistema soviético hace algunos años.

            Pues bien, todo lo anterior requiere de reglas claras, que aseguren que estos privados, haciendo cálculos, puedan al menos contar con una razonable posibilidad de obtener este tan denostado lucro, que es el motor de su actividad. Estas reglas claras las otorga la actual Carta Fundamental, lo que se demuestra con el desarrollo económico de los últimos cuarenta años.

            Mas, si sobre estas reglas pende una espada de Damocles, e incluso surge la posibilidad que ellas sean cambiadas en un futuro cercano, sin saberse a ciencia cierta en qué sentido, estas seguridades jurídicas que otorgan la confianza mínima que hacen posible la actividad económica, se esfuman como por encanto. En consecuencia, es como si no hubiera reglas, hasta que se aclare si se sigue con las existentes hasta la fecha o se crean otras.

            De este modo, sea cual fuere el resultado que finalmente surja, mientras no se despeje esta incógnita, la actividad económica al menos disminuirá, pues nadie se arriesgará a invertir sin reglas claras y mucho menos, sin reglas. La “torta” se convertirá así en “tortita”, al menos por un buen tiempo. Y este es el incómodo dato que hay que añadir a la ecuación.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera de Derecho

Universidad San Sebastián

Buscar las soluciones racionalmente

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Es tanto lo que se ha reflexionado, teorizado, concluido y comentado respecto de los últimos acontecimientos de nuestro país, que parece casi imposible no caer en los lugares comunes o señalar algo que no haya sido ya mencionado muchas veces.

            En efecto, se ha dicho de todo: que existe un descontento social acumulado por años; que la clase política en general no ha sabido escuchar la voz de la ciudadanía y que vive en una burbuja; que en la perpetración de los atentados a las estaciones de metro e innumerables comercios y edificios han intervenido extranjeros especialmente entrenados para tal efecto; que ha habido represión y violencia innecesaria por parte de las fuerzas armadas y de orden; que se han violado los derechos humanos de la población; que el Presidente debe renunciar; que es el momento de una Asamblea Constituyente y de cambiar nuestro sistema jurídico y económico de raíz; que es la hora en que la ciudadanía debe expresarse en las calles y dejar de lado, que sea temporalmente, los cauces democráticos institucionalizados; que se han dado noticias falsas; que este es un momento de inflexión en nuestra historia; y un largo etcétera.

            Evidentemente, este auténtico sunami político, social y económico, difícil de prever hace sólo un par de semanas, revela que al margen de si se trata de un fenómeno más –o menos– espontáneo, ha faltado la adecuada reflexión, no digamos para vaticinarlo, sino al menos, para detectar algunas de sus causas y debatir acerca de su importancia. Porque de no llevar a cabo esta necesaria reflexión, nos exponemos casi de manera imprudente a encontrarnos con sorpresas parecidas a la actual, que dejan a la inmensa mayoría de la ciudadanía atónita.

            Es por todo lo anterior, que si de verdad nos interesa preservar nuestra democracia, así como la tan necesaria paz social, es imprescindible en primer lugar, abandonar la violencia, no sólo porque ella atenta contra personas inocentes (como ocurre por ejemplo a propósito de los saqueos y los incendios), sino también, porque además de su falta de racionalidad, ella no necesariamente representa a los sectores más necesitados o a los más débiles, no siendo extraño que ocurra exactamente lo contrario.

Como país, por tanto, debemos estar a la altura de las circunstancias, lo cual nos obliga a meditar como sociedad sobre nuestra situación actual y nuestro futuro común. Lo cual es más urgente aún, puesto que lo peor es tomar medidas importantes de forma apresurada, sencillamente para “apagar incendios”, como se dice.

            Por eso, junto a las medidas de emergencia que sean necesarias para combatir crisis como ésta, debemos abocarnos a pensar y debatir nuestros problemas. Y dentro de la sociedad civil, las universidades, como centros del saber y no meras cajas de resonancia del todo social, poseen un rol fundamental en esta labor. Es más: mantenerse al margen del debate sería negar su naturaleza y traicionarse a sí mismas. De ahí que deban colaborar con toda la pluralidad de saberes que cobijan en su seno, a fin de hacer el máximo de propuestas posibles.

            De nosotros depende, pues, poner lo que esté a nuestro alcance para salir de la crisis que nos aqueja, proponiendo las mejores soluciones dentro de lo posible, sabiendo que estas no serán ni fáciles ni rápidas, y que requerirán del esfuerzo de todos.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

La tentación de saltarse las reglas

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La decisión de una sala de la Corte Suprema en virtud de la cual sería posible revisar fallos emanados del Tribunal Constitucional mediante la interposición de un recurso de protección, constituye no sólo una situación grave para nuestra estabilidad institucional, sino que además pareciera mostrar cierta tendencia a hacer caso omiso a las normas que la regulan.

            Veamos. Se supone que el papel del Tribunal Constitucional es lograr la vigencia real y no meramente teórica del principio de supremacía constitucional, esto es, que todas las normas jurídicas del país estén en armonía con la Constitución. De ahí que sea su guardiana.

            Si este tribunal no existiera –como algunos pretenden–, la Carta Magna podría ser fácilmente dejada de lado, mediante la aprobación de leyes que la contradigan, pudiendo convertirse incluso en letra muerta. Por eso, que exista como órgano contralor no debe entenderse, según opinan sus detractores, como un atentado contra la democracia, al impedir la aprobación de cualquier ley a la que una mayoría circunstancial quiera dar vida. En realidad es todo lo contrario, porque precisamente la existencia de un marco superior –la Constitución y su guardián– es lo que impide que un país de tumbos, al otorgarle una mínima estabilidad. Esto en nada impide cambiar la Constitución, siempre que por razones de orden, se cuente con los cuórums adecuados para ello.

            Con todo, si otro órgano del Estado pretende deslegitimar a este guardián, su función y por ende, la estabilidad que busca conseguirse con ella, sufren un golpe de muerte, pues en la práctica se hace inútil su labor, como se pretende en este caso. Desde esta perspectiva, casi sería más honesto eliminar al Tribunal Constitucional.

            Pero además, se da el absurdo que el recurso de protección tiene el mismo objetivo que este tribunal: asegurar la real vigencia de la Constitución, aunque por una vía distinta y gracias a otros órganos del Estado. Mas, con esta nueva función de controlar al guardián de la Carta Magna, podría echarse por tierra lo decidido por éste, en virtud de decisiones emanadas de la Corte Suprema. Incluso, podría darse el absurdo que esta última impugne al primero basándose en fallos previos emanados del mismo Tribunal Constitucional –muchas veces emitidos bajo otras circunstancias–, utilizándolos ahora contra él mismo.

            Sin embargo, y como se adelantaba, esta contienda de competencia podría ser el reflejo de una peligrosa tendencia que pareciera afectar a la misma Corte Suprema, de saltarse las normas que la regulan. Piénsese por ejemplo, en el reciente acuerdo del pleno de este tribunal, sin fundamento expreso de la Constitución –e incluso para varios, contraviniéndola abiertamente–, que decidió dejar sin efecto una sentencia firme, ya premunida de la autoridad de cosa juzgada, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Norín Catrimán y otros vs. Chile”. Aquí, literalmente, se inventó un mecanismo ad-hoc para borrar una sentencia que, al margen de su corrección, técnicamente era imposible modificar.

            En problema es grave, se insiste, por muy justo que parezca este modo de proceder de cara al caso particular que se quiere resolver. Ello, porque si es tan fácil saltarse las normas que regulan el actuar de este organismo, ¿qué sentido tiene poseer estas normas?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

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