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La necesidad de controlar al poder

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Poco a poco, diversos recursos judiciales fallados exitosamente para los requirentes, han ido poniendo coto a lo que de manera clara a nuestro juicio, constituyen excesos de la autoridad. Ello, pues la actual situación de pandemia está permitiendo a esta última tener un desmesurado poder para restringir o impedir el ejercicio de un cúmulo de derechos, lo que evidentemente, puede generar situaciones injustas, sea por error o por su inadecuado uso.

            Este poder se ha manifestado no sólo en prohibiciones de todo tipo, sino además, en las sanciones –a veces absolutamente excesivas–, que la administración ha establecido a su completo arbitrio para quienes infrinjan la normativa generada por ella misma.

            Uno de los casos más frecuentes, ha sido considerar situaciones que a lo sumo debieran ser tratadas como una falta administrativa y que ameritan una multa –proporcionada, eso sí–, como si se tratara de delitos (en particular, el de poner en peligro la salud pública), que generan una pena mucho mayor. Sin embargo, por muy buenas intenciones que tenga la autoridad, ello no le da un cheque en blanco para establecer lo que quiera sin cortapisas.

            Afortunadamente como se ha dicho, algunos tribunales han comenzado a reaccionar. Así, el Tribunal Constitucional ha fallado en más de un caso, que para que se constituya un delito semejante, éste debe ser perpetrado por una persona enferma y no por una sana.

            Igualmente, la Corte Suprema y de forma unánime, consideró recientemente que la presencia en la noche de dos personas en la vía pública, de por sí, tampoco constituía un peligro para la salud pública, como sí podría serlo, por ejemplo, transitar de día e ir a un lugar concurrido sin tener el respectivo permiso o salvoconducto. La clave es así, el contacto con otros, la formación de grupos de personas sin tomar las medidas pertinentes. Por ello, si una situación objetivamente no va a contagiar a nadie, no hay por qué castigarla penalmente.

También se han producido otros fallos, como por ejemplo, el de la Corte Suprema que en razón del derecho de libertad de culto, permitió la celebración de misas con las medidas sanitarias requeridas, incluso en tiempos de cuarentena. Igualmente, y en estas mismas circunstancias, se le permitió a una librería realizar ventas de diversos artículos, tal como se deja a un supermercado, que sí pueden abrir pese a ofrecer productos similares.

            Todo lo relatado pretende así, poner un límite razonable a la discrecionalidad de la autoridad administrativa. Evidentemente, no se trata de relajar las cosas al extremo de la irresponsabilidad, pero tampoco se puede pretender convertir al país en una inmensa cárcel. La idea es sancionar administrativamente lo que merezca serlo, pero no abusar de ello ni del poder del Estado para imponer castigos draconianos de naturaleza penal por situaciones que objetivamente, no implican la comisión de ningún delito. Lo cual tampoco quiere decir que la autoridad administrativa pueda hacer cualquier cosa dentro de sus competencias.

            En realidad, el actual Estado-policía está llegando demasiado lejos, conculcando con una facilidad pasmosa una serie de derechos fundamentales de la gran mayoría de la población. Y de hecho, el afán de control se hace cada vez más intenso. Una razón más para fiscalizar lo que ella hace, por medio de otros poderes que puedan vigilar su proceder, pues es propio de toda sociedad democrática y respetuosa del estado de derecho, tener instancias controladoras de la actividad de los poderes públicos a las que se pueda acudir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Constitución y tratados de derechos humanos

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Terminado el plebiscito del domingo, se abre un nuevo horizonte para la creación de una nueva carta fundamental.

            Sin embargo, existe un tema que hasta donde hemos podido ver, ha permanecido casi ignorado, pese a su enorme importancia: la relación de la constitución con los tratados internacionales de derechos humanos.

            Tradicionalmente, se ha considerado que estos tratados deben incorporarse al ordenamiento interno luego de corroborarse su concordancia con las normas jurídicas del país y su constitución. Por lo mismo, se estimaba que ellos tenían una jerarquía igual o superior a la de la ley, pero siempre subordinada a la carta fundamental. Esto resulta lógico, pues si la constitución exige requisitos para la incorporación de un tratado, es porque se considera a sí misma la norma fundamental y superior de un Estado.

            Sin embargo, en las últimas décadas, ha ido surgiendo un movimiento que considera que los tratados de derechos humanos, tendrían una jerarquía igual o incluso superior a la carta fundamental, por derivar de la voluntad internacional de muchos Estados y no de la voluntad unilateral de uno solo, como ocurre con su constitución y sus leyes. De ahí que existen constituciones que han incorporado estos tratados de derechos humanos a su propio catálogo de derechos, llamado generalmente “bloque de constitucionalidad”.

            A nuestro juicio, este fenómeno reviste la máxima importancia, porque implica incorporar al texto más importante de un país, no sólo un conjunto de normativas foráneas, sino además, la interpretación que de ellas realizan los organismos encargados de tutelar estos tratados (comités y tribunales internacionales). Esto último es fundamental, porque en la práctica, lo que realmente importa a estas alturas, no es el tenor literal de los tratados o las intenciones de sus redactores, sino la forma en que son entendidos por estos organismos, que con el correr del tiempo, a veces se ha ido separando notablemente de su primigenio sentido. Además, en razón de diversas características del derecho internacional de los derechos humanos que no pueden comentarse aquí, esta interpretación evoluciona muy rápido.

            En consecuencia, de incorporarse estos tratados de derechos humanos y las dúctiles interpretaciones que vayan surgiendo a su respecto, el bloque de constitucionalidad se vería influido por ellos, al estar ingresando permanentemente un contenido no generado ni fiscalizado por las autoridades nacionales.

            Lo anterior posee, entre otras, dos consecuencias que a nuestro juicio resultan bastante graves. La primera, que gracias a este contenido nuevo, se estaría de hecho, modificando permanentemente la constitución, saltándose sus mecanismos de reforma, pues los derechos humanos la afectan en su globalidad. Y segundo, que las materias que “toquen” estos tratados e interpretaciones internacionales, no podrían ser modificadas posteriormente por una reforma constitucional, a menos que ella mejorara esos criterios internacionales.

            Todo esto trae varios problemas, entre otros, de soberanía y de autodeterminación de los pueblos. De ahí que sea un asunto de extrema importancia, que debe ser abordado en este debate constitucional que recién comienza.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

CONFIARLE AL GATO LA CARNICERÍA

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La verdad es que no es mi costumbre hacer columnas de política contingente, pues siempre he buscado analizar las raíces de los problemas que comento desde una perspectiva filosófica. Sin embargo, en esta ocasión, y tomando en cuenta la importancia trascendental para nuestro futuro como país del plebiscito del 25 de octubre, haré una rara excepción.

            A mi juicio –y lo adelanto desde ya–, existen varias y poderosas razones para votar “Rechazo”, que se fundamentan tanto en la génesis como en el desarrollo de este proceso.

            Respecto de su génesis, esta no nos parece legítima, pues el acuerdo de noviembre por una nueva Constitución se obtuvo en un clima de violencia y temor, con un gobierno acorralado y bajo amenaza de derrocamiento, pese a su legitimidad democrática. Este solo hecho ya vicia todo el proceso, pues no se puede negociar “con una pistola sobre la mesa”, como podría decirse, razón por la cual el consentimiento obtenido es nulo. Ello, sin perjuicio que la vía violenta debiera ser inexistente para un auténtico demócrata, particularmente si este régimen funciona de una manera mínimamente decente, como es en nuestro caso.

            En segundo lugar, la idea de una nueva Constitución no era hasta ese momento –ni tampoco parece serlo ahora– un anhelo de la ciudadanía, pese a los esfuerzos del gobierno anterior por ponerlo en el tapete. Por tanto, resulta claro que obedece a los intereses de buena parte de la actual clase política, no a un clamor popular.

            En tercer lugar, el clima de violencia que se ha dado durante este proceso, interrumpido por la pandemia, que ya está retornando, enrareciendo y viciando el ambiente idóneo para una decisión como esta. Con lo cual, no cuesta mucho imaginar cómo será este ambiente en el futuro –y esto es crucial–, cualquiera sea la opción que triunfe, “Rechazo” o “Apruebo”. Por tanto, un proceso como este no puede darse bajo la sombra del temor.

En cuarto lugar, porque la votación se verá notablemente distorsionada con motivo de la pandemia, al impedirle votar a muchísimos ciudadanos, lo que añade más ilegitimidad al proceso. Así, si ni siquiera el claro riesgo para la vida de muchos chilenos ha sido suficiente para postergarlo, ¿qué decisiones se pueden esperar respecto de otros problemas futuros?

            En quinto lugar, porque en caso de ganar el “Apruebo”, nos parece que las diferencias entre la Convención Mixta y la Convención Constitucional son meramente cosméticas. Ello, pues resulta evidente que ambas serán conformadas en su grandísima mayoría o incluso en su totalidad por políticos, no por ciudadanos comunes, como pretende hacerse creer, sobre todo respecto de la Convención Constitucional. Difícilmente podrá competir un candidato independiente contra la maquinaria electoral y la experiencia de sus contrincantes.

            Y finalmente, en sexto lugar –y al margen de las presiones y clima de violencia antes aludido que se daría durante el proceso–, porque dada la composición de la eventual comisión redactora, se daría el absurdo que quienes generen una nueva Constitución, serían los mismos que en teoría, debieran ser limitados por ella, en caso de aprobarse en el plebiscito de salida. En consecuencia, y dado el actual clima político de nuestro país, de lucha fratricida entre gobierno y oposición, ¿cree alguien sinceramente que nuestra clase política no terminará haciendo un traje a su medida para adquirir más poder del que ya tiene? Pensar lo contrario sería como confiarle al gato la carnicería, como se dice vulgarmente.

            Estas son, entre otras, las razones por las cuales estoy a favor del “Rechazo” en el próximo plebiscito. Reitero mis disculpas por hacer una columna tan política, pero insisto, las actuales y trascendentales circunstancias de nuestro país lo ameritan sobradamente y me obligan, en conciencia, a compartir estas reflexiones.

Max Silva Abbott

#Chile Una mínima coherencia

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La tozuda insistencia de la gran mayoría del mundo político en realizar el plebiscito del 25 de octubre a como dé lugar, no sólo resulta sorprendente en atención a la realidad del país, sino que puede darnos una muy buena pista respecto de lo que podría ocurrir de redactarse una nueva Constitución.

            En efecto, desde el inicio de la pandemia, se ha obligado a la gran mayoría de la población a permanecer en sus hogares, restringiendo de manera incluso abusiva sus libertades públicas, a fin, se dice, de evitar contagios y eventuales muertes. De esta manera, y dependiendo del nivel de expansión de la enfermedad, o nos han encarcelado en nuestras propias casas, o las posibilidades de locomoción se han visto muy reducidas, al exigirse permisos –que no siempre se dan– para hacer algo que antes se podía realizar libremente: ir de un lugar a otro.

            De igual manera, y también en nombre de la pandemia, se han reducido y también prohibido diversas actividades económicas, lo que a nuestro juicio podría tener efectos más graves que la actual crisis sanitaria, por lo que creemos que se trata de un remedio peor que la enfermedad. Y en fin, la autoridad ha restringido o se ha inmiscuido prácticamente en todas nuestras actividades cotidianas y privadas, lo que se acerca peligrosamente a prácticas totalitarias. Con la salvedad que al menos por ahora, cuenta con la aprobación de buena parte de la ciudadanía, al custodiar un fin mayor: nuestra la salud y nuestra vida.

            Así entonces, si fiestas, manifestaciones, misas y muchas otras actividades se han prohibido amparándose, como se ha dicho, en la protección de la salud e incluso de la vida de la población, ¿cómo se explica que pese a todo esto, se insista a brazo partido en la realización del plebiscito, con las aglomeraciones que conllevaría? Por mucho que se pretenda regular minuciosamente –una vez más– nuestro modo de proceder en tal evento, las posibilidades de contagio resultan evidentes y aumentarían exponencialmente.

            Tampoco parece justo que quienes tengan la enfermedad, los que estén cerca de contagiados o los ancianos, no puedan ejercer su derecho a voto, sobre todo en una ocasión tan importante como esta. Así, tanto si se generan restricciones, como si no se establecieran y se permitiera votar a todo el mundo, se producen problemas insolubles, a nuestro juicio.

            Tómese en cuenta además, que podría existir un segundo brote (la “segunda ola”) precisamente en esas fechas, como de hecho ya está ocurriendo aquí en Concepción, lo que vendría a empeorar aún más las cosas.

            En consecuencia, pareciera que a buena parte de nuestra clase política le importara la salud y la vida de los ciudadanos, siempre que ello no afecte sus propios intereses. Con lo cual, de ganar el Apruebo, surge una fundada duda y sospecha respecto de las reales preocupaciones de esta clase política que se plasmarían en una nueva Constitución. ¿Se puede esperar una Constitución realmente benéfica, que proteja a las personas, como se promete, si ni siquiera se es capaz de posponer el plebiscito, pese a las actuales circunstancias?

            No existe así, la más mínima coherencia, o si se prefiere, no puede haber mayor contradicción, entre la esta actitud de la clase política y el proceder que ha tenido hasta ahora de cara a la pandemia. El doble estándar resulta de esta manera, escandaloso.

 

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Los censores del mundo

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Si se miran con atención los hechos de violencia que se han registrado en nuestro país desde hace ya varios años, pero en particular desde octubre pasado, sus devastadoras secuelas, su mantención e incluso recrudecimiento en algunos sectores y, en particular, la imposibilidad del Estado y de sus autoridades para restablecer –y eventualmente mantener– el orden público, se puede apreciar que la gran piedra de tope para solucionar este problema han sido los actuales “derechos humanos”.

            En efecto, los actuales “derechos humanos” han estado en el meollo de nuestra presente crisis político-social (y ahora económica) desde dos perspectivas complementarias: primero, legitimando en buena medida los hechos de violencia que nos aquejan hasta hoy; y segundo, impidiendo que la fuerza pública pueda restablecer el orden y la paz social, imprescindibles para cualquier convivencia democrática y Estado de Derecho.

            Respecto de la violencia, ella ha sido ampliamente justificada por los actuales “derechos humanos”, al considerarla legítima, en atención a exigir o a defender ciertos derechos que se consideran fundamentales, tanto, que incluso se mira con buenos ojos a quienes usan la violencia para luchar por ellos.

            En cuanto a la verdadera neutralización de la fuerza pública que hoy nos aqueja, los actuales “derechos humanos” consideran que quienes participan en estas manifestaciones violentas, por el hecho de estar defendiendo estos derechos, se encuentran escudados por ellos, de tal forma que cualquier respuesta que se dé a su agresión, es considerada ilegítima y será duramente sancionada, como de hecho ha ocurrido frecuentemente.

            Sin embargo, los actuales “derechos humanos” no toman en cuenta para nada los derechos de quienes sufren graves daños en su persona o bienes, como consecuencia de estas protestas violentas que han sido sacralizadas en su nombre: el resto de la población y las fuerzas de orden del país. Al parecer, estos últimos no tendrían importancia desde la perspectiva de los actuales “derechos humanos”, debiendo plegarse sumisamente a sus exigencias. Con lo cual, ya no seríamos todos iguales, pues los actuales “derechos humanos” protegen solamente a ciertos grupos, aquellos que están de su lado, evidentemente.

            Ahora bien, ¿cómo se ha llegado a una situación semejante? En parte, ello se debe a la conquista y al auténtico monopolio que se ha producido en la composición de los organismos internacionales encargados de determinar cuáles son estos derechos y quiénes los cumplen o no. De esta manera, lo que surgió como un gran avance en el proceso civilizador de la humanidad (cuya acta de nacimiento fue la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948), hoy se encuentra completamente ideologizado por la izquierda más radical, que paso a paso, ha vaciado a los verdaderos derechos humanos de su genuino sentido, y los ha reemplazado por los actuales “derechos humanos”, usándolos como dóciles instrumentos para sus propios fines, usufructuando del prestigio que aún mantienen.

            Todo lo cual muestra el enorme poder que conlleva haberse erigido en una especie de “censor internacional”, que determina a su arbitrio qué es correcto e incorrecto a nivel global y quiénes se encuentran en el lado correcto de esta visión.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

ESI: Educación sexual integral

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Casi como impulsado por un frenesí obsesivo, ha seguido avanzando en el congreso el polémico proyecto de Ley de Educación Sexual Integral (ESI), que busca, como su nombre indica, incluir este tema en la formación de nuestros niños desde la más tierna infancia.

            Además de darse a momentos la impresión que para sus promotores, esta fuera la primera y más urgente necesidad de los menores –a una edad en que están claramente interesados en otras cosas–, lo que produce verdadera indignación, es el sentido u orientación que pretende darse a esta mal llamada “educación”, al punto que en no pocos casos, podría hablarse directamente de corrupción de menores.

            En efecto, incentivar a la fuerza la sexualidad en nuestros niños y niñas casi desde que abren los ojos a este mundo, no sólo busca adelantar artificialmente un proceso que despertará años después, sino además, implica, literalmente, robarles su niñez e inocencia.

            Por otro lado, se habla insistentemente que gracias a esta nefasta legislación, los menores estarían en condiciones de reclamar “sus” derechos “sexuales y reproductivos”, lo cual no puede menos que llamar la atención, ya que hasta donde todo el mundo sabe, antes de la pubertad, los niños y niñas no pueden reproducirse.

            Pero además, el proyecto ESI va de la mano de otras ideas, como el controvertido concepto de “autonomía progresiva”, que en el fondo, pretende privar a los padres de su legítimo e irrenunciable derecho a criar y educar a sus hijos de acuerdo a sus propias convicciones. Por tanto, todo este proceso equivale a una especie de “expropiación” de nuestros niños. Sin embargo, de manera más profunda, muestra que algunos legisladores confían más en el Estado que en los padres, y estiman que a través de sus funcionarios, organismos y reglas, este Estado cuidará mejor a los menores que sus propios progenitores.

            De esta manera, se pretende que los menores tengan una autonomía absoluta en relación a su sexualidad (autonomía que curiosamente, no les permite impedir ser adoctrinados de forma dictatorial por el Estado en esta materia), lo que incide, entre otras polémicas y peligrosas cosas, en la edad necesaria para el consentimiento sexual. Así, se busca por vía legal, homologar en este asunto a menores y adultos, con lo cual no hay que ser demasiado suspicaz para darse cuenta del enorme campo que surge para el abuso a su respecto. Ello, pues por mucho que la ley pretenda imponer una ficción (es decir, algo que no es cierto), en este caso, la madurez del menor en esta materia, los adultos tendrán una enorme ventaja en este escenario. Incluso abre las puertas a la pedofilia, justificada aquí por la decisión supuestamente libre y madura del menor.

            Evidentemente, siempre pueden sacarse a colación ejemplos dramáticos de progenitores desalmados y de menores en situaciones inaceptables. Mas, si se van a buscar casos límite para justificar esta inadmisible ley, convendría indagar en cómo le ha ido a las instituciones del Estado en su labor subsidiaria de formar a nuestros niños, las que como se sabe, se encuentran en un proceso de profunda revisión, dado el verdadero infierno que se vivía en su interior. Por tanto, llegado el momento de comparar, el Estado sale perdiendo sin apelación posible. ¿Le entregaremos así algo tan preciado como nuestros niños?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Ciudadano y fuerza pública

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Hace algunas semanas, alguien señalaba lúcidamente en un medio de comunicación en Santiago, que resultaba absurdo extrañarse o indignarse por los muchísimos casos que se han registrado de intentos por burlar los toques de queda o las cuarentenas a causa del Covid 19, si desde octubre pasado se ha perdido casi totalmente el respeto por la autoridad.

            La anterior reflexión no puede ser más cierta: si fruto de las protestas y las manifestaciones –supuestamente pacíficas–, amén de los asaltos que han sufrido comisarías e incluso cuarteles militares –¿se tolerará algo así en otro país?–, se ha llegado al absurdo de tener más efectivos de seguridad heridos o lesionados que manifestantes, algo ha cambiado radicalmente entre nosotros en los últimos meses.

            En efecto, la mentalidad que se ha ido imponiendo en ciertos sectores, de la mano de un más que discutible modo de entender los derechos humanos, ha hecho que para ellos, las fuerzas de orden y militares vengan a ser entendidas casi como servidores suyos, una especie de empleados que deben seguir todas sus órdenes e incluso obedecer sus caprichos.

            Ahora bien, ¿es esta la forma correcta de entender a las fuerzas de seguridad? ¿Puede un país funcionar realmente con este modo de ver las cosas?

            Obviamente, no se trata que en el cumplimiento de su labor, estas fuerzas de seguridad –en las cuales se manifiesta el monopolio legítimo del uso de la fuerza del Estado– tengan carta blanca para hacer lo que les venga en gana respecto de la población civil. Es por eso que existe una formación a su respecto, protocolos para su actuación y sanciones en caso de eventuales abusos.

            Mas lo anterior no puede pretender que estas fuerzas se conviertan prácticamente en lacayas de los ciudadanos de a pie. Y no lo es, porque su función es, precisamente, resguardar el orden público, evitando que otros sectores puedan quitarles, ilegítimamente, este monopolio de la fuerza que poseen. Si ello ocurriera –en buena medida por mostrar debilidad ante esa ciudadanía, por las razones que sea–, se abriría un camino sumamente peligroso: el de la autotutela, de la imposición de la ley del más fuerte e incluso el de la revolución.

            Es por todo lo anterior que las fuerzas de seguridad y de orden de un país, por su propia función y razón de ser, deben encontrarse y no pueden no estar un peldaño más arriba que el ciudadano común, para la protección de este mismo ciudadano. Y esto se logra sólo si resultan verdaderamente intimidantes y pueden emplear racionalmente la fuerza de manera mucho más intensa que cualquiera. Por eso, llegado un caso de enfrentamiento, el que debe tener la voz de mando y la mayor fuerza disponible es el primero y no el segundo, y en caso que se sobrepase en su labor, existen los mecanismos para sancionarlo, según se ha dicho, lo cual debe ser en todo caso, una notable excepción.

            Por tanto, lo que nos está ocurriendo, y que puede traer irremediables secuelas para nuestro país, es que se está invirtiendo la jerarquía en esta relación entre fuerzas de orden y seguridad y el ciudadano común. En realidad, si los primeros son concebidos como simples empleados de los segundos, dejan de ser verdadera fuerza pública, abriéndose el peligroso camino de la violencia y la insurrección, lo que ninguna democracia que se precie puede ni debe tolerar.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

La autonomía del Banco Central

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Como se sabe, una Constitución establece los órganos que configuran la organización de un Estado (Presidente de la República, Congreso, Poder Judicial, etc.), determina su estructura (cómo se conforman) y su funcionamiento (qué pueden hacer y qué no).

            Este entramado de reglas es fundamental para el funcionamiento de cualquier Estado, pues la idea es que quienes detentan en poder tengan sus prerrogativas establecidas de antemano de la manera más estricta posible, a fin de evitar abusos. Es decir, todo lo opuesto a darles un “cheque en blanco”, pues la tentación de usar mal sus facultades resulta demasiado fuerte. Lo anterior se resume diciendo que estas autoridades “sólo pueden hacer lo que está previa y expresamente permitido por la constitución y la ley”.

            Ahora bien, puesto que la tentación del poder resulta insaciable, la actividad económica no ha estado libre de caer en sus garras (en realidad, ha sido lo contrario). Sin embargo, suele olvidarse que la economía, disciplina aún en estudio, posee reglas y dinamismos propios y tremendamente complejos, que hacen difícil prever a cabalidad su funcionamiento y que además, se resisten a sucumbir ante excesivas reglamentaciones legales que pretendan “domesticarla”, por decirlo de alguna manera.

            Es así como por ejemplo, las políticas de congelamiento de precios pueden dar algunos buenos resultados en el corto plazo, pero más temprano que tarde, el desbarajuste y los costos que originarán serán mucho mayores que los beneficios iniciales. Y la razón es obvia: al poseer su propia “vida”, el devenir económico buscará el camino por el cual fluir, tal como un cauce de agua al cual se quisiera contener de manera indefinida y total.

            Obviamente, no se trata que al interior de un país impere la ley de la selva o un mercado salvaje, pues los abusos que se originarían serían espantosos y perjudicarían a la propia economía en su funcionamiento global. Es por eso que el Estado debe evitar estos abusos y dar el marco para su adecuado funcionamiento.

            Pues bien, una de las piezas clave para lograr lo anterior, es el Banco Central, encargado entre otras muchas cosas, de la emisión de moneda y de la fijación de las tasas de interés. Que este importante organismo tenga autonomía –como actualmente ocurre en Chile, al estar garantizada en la Constitución– y pueda tomar sus decisiones de acuerdo a criterios realmente económicos y no meramente políticos es esencial, pues como se ha dicho, la economía resulta bastante “indomable”.

            Por desgracia, cuando esta autonomía no ha existido, no ha sido raro que los gobiernos de turno intervengan en la emisión de moneda –generando a veces índices de inflación estratosféricos–, o pretendan fijar artificialmente tasas de interés ajenas a la realidad económica, siempre –era que no– con fines populistas.

            En consecuencia, tan importante como la separación de poderes para un país y que ellos gocen de verdadera autonomía, es que la economía pueda funcionar siguiendo su propia naturaleza. Es claro que la Constitución y la ley deben fijar un marco adecuado para permitir el desarrollo de la actividad económica y evitar abusos, como se ha dicho. Mas, luego de esta imprescindible reglamentación, se la debe dejar fluir, pues en caso contrario puede terminar arruinándola.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Por la Constitución muere el político

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Siguiendo con las columnas referidas a una Constitución, un tema que no puede dejar de abordarse es el de los derechos que ésta consagra, que determinan tanto el marco jurídico de un país, como aquello a lo cual los ciudadanos pueden aspirar.

            El tema de los derechos fundamentales, esto es, los establecidos en una Carta Fundamental, es hoy un aspecto obligado de cualquier régimen legítimo, pues la idea es que el Estado esté al servicio de la persona. Sin embargo, luego de este punto de partida universal, comienza la discusión respecto de cuáles derechos deben establecerse y su fisonomía.

            Dentro de este interminable debate, uno de los aspectos más controvertidos es el referido a los derechos económicos, sociales y culturales (y algunos están comenzando a agregar los derechos ambientales). La característica común a los mismos, es que exigen recursos y acciones directas por parte del Estado. Y obviamente, la cantidad de matices respecto de cuánta injerencia puede o debe tener el Estado en esta labor, también es objeto de ardua polémica.

            Ahora bien, un aspecto que resulta fundamental al momento de abordar estos derechos, es su real posibilidad de ser llevados a la práctica; o si se prefiere, que no se saca nada con establecerlos genial y brillantemente en el papel, si al momento de realizarlos, ellos quedan en las meras buenas intenciones.

            En realidad, si ocurre lo anterior, se puede crear un escenario mucho más complejo y hasta peligroso que el existente antes de establecer estos derechos. Ello, pues al consagrarlos en una Constitución, se generan un cúmulo de expectativas en la ciudadanía –muchas veces irreales, por cierto–, que hacen que la vara con que se medirá la labor de los gobernantes de turno se eleve sobremanera, lo que evidentemente, hace mucho más difícil satisfacer dichas expectativas.

            Lo anterior se ve agravado además, pues como se ha dicho, la puesta en práctica de estos derechos sociales requiere abundantes recursos del Estado, que como todo el mundo sabe, hay que producir, pues ellos generan, por decirlo de algún modo, “costos fijos permanentes” para el Estado, al tener que “mantener funcionando” estos derechos.

            Todo esto y mucho más hace, como se ha dicho, que haya que tener mucho cuidado al establecer los derechos económicos, sociales y culturales, pues tal como “por la boca muere el pez”, podría decirse que “por la Constitución muere el político”.

            Por lo mismo, la historia es maestra para mostrarnos lo que ocurre cuando se actúa de manera irresponsable sobre el particular. Conocida es la situación que generó el despliegue de estos derechos en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919), en que al ser imposible cumplir con lo prometido (dada la crisis económica post Primera Guerra Mundial), contribuyeron al advenimiento del Nacionalsocialismo y luego a la Segunda Guerra Mundial.

            Obviamente en nuestro caso, las repercusiones serían mucho menores. Pero la historia muestra igualmente demasiados casos de países que destruyen su futuro al prometer aquello que no pueden cumplir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

A dos manos

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Como hemos señalado anteriormente, nuestra idea es dedicar varias columnas a plantear diversos temas relacionados con una Constitución en general.

            Ahora, dentro de los anhelos y aspiraciones de muchos que propugnan por una nueva Constitución, sobresale el deseo que el Estado se haga cargo prácticamente de todos los problemas y necesidades de la población, a fin de lograr una neutralidad al momento de repartir beneficios y que los intereses particulares no favorezcan a unos en desmedro de otros.

            Sin embargo, en demasiadas ocasiones el Estado ha sido mal gestor en la solución de problemas comunes por diversos motivos, que van desde la corrupción hasta la impericia, entre otros. Es por eso que hace ya décadas, se ha planteado la posibilidad (y necesidad) que los particulares también intenten solucionar estas dificultades, siempre bajo la tutela o supervisión del Estado, a fin que en lo posible no se produzcan abusos o arbitrariedades. Y una forma en la cual se logra lo anterior es mediante el llamado principio de subsidiariedad.

            Si bien hay muchas definiciones a su respecto, una muy simple señala que este consiste en que el Estado realice únicamente aquellas actividades que los particulares no quieren, no pueden o no deben hacer. Es decir, la idea es que la primera opción para solucionar los problemas de la gente recaiga en esas mismas personas, no sólo por ser los directamente afectados, sino porque debido a ello, suelen comprenderlos mejor que la autoridad, más lejana y preocupada de variados asuntos al mismo tiempo.

            Sin embargo, esto no significa que los particulares lo hagan todo, pues en ese caso, el Estado casi no tendría razón de ser. Es por eso que aun teniendo la primera opción, es el gobierno de turno quien debe tomar la iniciativa en los tres casos que indica este concepto.

            Primero, cuando los particulares “no quieren” hacerlo, por ejemplo, en razón de ser muy difícil, costoso o con resultados muy a largo plazo. Además, la visión de los ciudadanos suele ser más inmediata, faltándole la óptica de conjunto que debiera tener la autoridad.

            Segundo, respecto de aquellas acciones que los ciudadanos “no deben” realizar, en razón de los peligros que generaría que su solución sólo quedara entregada a ellos. Así por ejemplo, sería absurdo que las Fuerzas Armadas o los ministerios se privatizaran, pues de hacerlo –en caso que se pudiera, por cierto– probablemente se usarían para satisfacer los intereses particulares antes que los del país, dañándose así gravemente el bien común.

            Y tercero, el Estado debiera llevar a cabo las actividades que los privados “no pueden” hacer, como serían aquellas –en parte similares a las del primer caso– demasiado costosas o de muy largo aliento, aun cuando tengan el deseo de llevarlo a cabo.

            Lo importante de todo lo dicho, es que el principio de subsidiariedad logra que muchos de los problemas que aquejan a la mayoría de la población, puedan ser solucionados por los propios afectados, por el Estado o por ambos, permitiendo así que surjan un sinnúmero de posibilidades de acción que no existirían si todo dependiera –en un caso más bien de laboratorio– de los particulares o –en muchos casos reales– solo del Estado.

            Por tanto, la ventaja del principio de subsidiariedad es que se cuenta con “dos manos” para enfrentar las dificultades de un país, “manos” que pueden trabajar conjunta o separadamente. Entonces, ¿vale la pena anular a la “mano” privada en pos de la pública?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Derecho

Universidad San Sebastián

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