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¿VALIÓ DE ALGO EL PLEBISCITO DE SALIDA?

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No había terminado este segundo proceso constituyente al que hemos estado sometidos (el primero fue en el último gobierno de Bachelet), y a pocas horas de conocerse el aplastante triunfo del “Rechazo”, buena parte de nuestra clase política comenzaba a trazar las líneas de un tercer proceso, oliendo el resultado inminente del plebiscito.

Todo lo cual obliga a hacer algunas preguntas y comentarios.

    Una primera pregunta es por qué existe tanto apresuramiento para generar una nueva Constitución. Mal que mal, hay otros problemas mucho más graves y urgentes (económicos, de seguridad, etc.) que se enfrentan con leyes más que con constituciones, y donde quisiera verse al menos la mitad del empeño e interés que se pone en este nuevo proceso constituyente.

    Otro aspecto de vital importancia es que de acuerdo con las reglas establecidas y aprobadas en el plebiscito de entrada, de ganar el “Rechazo”, sigue vigente la actual Constitución y se da por terminado el proceso constituyente.

Por tanto, para iniciar otro, es imprescindible llamar a un nuevo plebiscito de entrada, a fin de que la ciudadanía se manifieste. O sea, es necesario consultar al “poder constituyente originario” (el pueblo), dado que los poderes Ejecutivo y Legislativo sólo tienen el “poder constituyente derivado”, que únicamente puede hacer reformas sobre el texto vigente, no iniciar por sí mismo un nuevo proceso.

Se insiste en que este es un punto esencial. Y en el Derecho Público (donde estamos), sólo se puede hacer lo expresamente permitido por la Constitución y las leyes.

    De nada vale, en nuestra opinión, apelar al 78% que en el plebiscito de entrada optó por un nuevo texto constitucional, al menos por dos razones.

La primera, debido a lo señalado al principio (las reglas eran claras: si ganaba el “Rechazo” al final, se acababa el proceso; no se estaba dando un mandato “eterno” para hacer cuantos procesos constituyentes se quisieran).

Y la segunda, es que claramente la legitimidad del plebiscito de entrada es menor que la del plebiscito de salida, pues en el primero hubo voto voluntario y en el segundo, obligatorio. Es por eso que el primero también debiera haber sido obligatorio; como no lo fue y sufragó cerca de la mitad del electorado, tiene por ello mucho menor representatividad.

    Esto es importante, porque en la primera oportunidad, se ganó con 5.8 millones de votos; en cambio, el “Rechazo” último, ganó con 7.8 millones. Por tanto, no está tan claro que un “80%”, como se señala, quiera necesariamente una nueva Carta Fundamental.

    En consecuencia, pretender que el poder constituyente derivado (el Congreso y el Presidente) inicie motu proprio un nuevo proceso constituyente sin consultarle a la ciudadanía es, al menos, una bofetada a la decisión popular (sobre todo dada la magnitud de la derrota del “Apruebo”), por mucho que se quieran justificar en el plebiscito de entrada, pues se insiste, no se estaba preguntando a la ciudadanía lo que ahora se quiere hacer.

    Además, otro aspecto que hay que tener muy en cuenta es que el propósito de una Constitución no es sólo asentar las bases para una mejor vida de sus ciudadanos, sino tal vez más que eso, limitar el poder de los gobernantes, que fue precisamente el principal motivo histórico por el que surgieron las constituciones en su momento. 

    ¿Querrá decir lo anterior que nuestra clase política está tan interesada por limitar su propio poder que quiere actuar a la brevedad, incluso saltándose las reglas?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

UN PROPÓSITO NO LOGRADO

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Faltando menos de cien horas para el trascendental plebiscito obligatorio que nos convoca este domingo, es imposible no hacer unas últimas reflexiones a su respecto.

            Si algo indudable puede decirse, es que al margen de cuál opción gane, el propósito de este proyecto constitucional, al menos el declarado oficialmente, no se logró. Y no se cumplió, porque como se ha demostrado en este período hasta la saciedad, el borrador final está en las antípodas de ser, como en teoría pretendía, un texto de “todos los chilenos”.

            Al contrario, lo único que ha generado el texto resultante es una enorme polarización del país, situación que continuará, independientemente de cuál opción gane en las urnas. De esta manera, incluso si ganara el “apruebo”, sería por un estrecho margen, demasiado poco para saciar ese ideal, lo que en el fondo, le quitaría buena parte de su legitimidad.

            Ahora bien, las causas de lo anterior son muchas, pero una que hemos advertido desde el inicio mismo de este proceso constituyente, se vincula al sistema de elección de los miembros de la Convención Constitucional. Ya en nuestra columna del 26 de mayo del año pasado, advertíamos sobre el defectuoso proceso de elección de sus integrantes, lo cual trajo como resultado que su conformación fuera desequilibrada, favoreciendo a la extrema izquierda, lo cual se agravó con la posterior (y no consultada a la ciudadanía en el plebiscito para optar por un proceso constituyente) incorporación de los escaños reservados.

            Todo esto no pudo sino generar una integración de la Convención que no representaba al Chile que decía y que en teoría, quería reflejar. De este modo, por mucho que se diga que su composición fue “decidida por el pueblo”, a la postre se obtuvo una notable dispersión de votos, al punto que algunos miembros fueron elegidos con un número miserable de sufragios, a lo cual se suma la distorsión que generaron los escaños reservados. Así las cosas, ¿qué nivel de representación del Chile real podía esperarse?

            Si a lo anterior se agrega el auténtico matonaje del sector mayoritario, que rechazó todo lo que proviniera de quienes considera sus enemigos (¿qué constitución de unidad puede lograrse así?), no es de extrañar que el texto resultante no represente, ni de lejos, el sentir ni las convicciones de un enorme sector del país.

            Es por eso, se insiste, que aun si ganara el “apruebo”, la misión de fondo ha fracasado, perdiendo la Convención la oportunidad de lograr un texto de unidad. De nada vale excusarse en un proceso de elección que ha demostrado ser defectuoso.

            De hecho, es todo lo contrario: se nota que el sector dominante no aboga por la unidad, sino por la división, proponiendo fragmentar a Chile en un cúmulo de pueblos y naciones, trayendo conflicto donde antes existía mucha más armonía.

            Si a lo anterior se añade la grotesca e inaceptable vejación de que fuera objeto nuestra bandera en el acto oficial de cierre del “apruebo”, surgen poderosas sospechas no solo de que no se representa a la mayoría de nuestro país, sino que existe en el sector que predominó en la Convención, un auténtico fastidio, incluso odio hacia el mismo.

            Por tanto, al margen del contenido del texto propuesto, que tantas y fundadas críticas ha generado y que podría meternos en innumerables problemas como país, ¿para qué aprobar un proyecto que no cumple con su propósito de unidad?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

COSAS QUE CUESTA ENTENDER

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Quedando un mes para el trascendental plebiscito en que se decide el futuro político y económico del país, conviene tener en cuenta dos aspectos muy generales de estas dos áreas de la vida humana: la política y la economía, tan estrechamente vinculadas entre sí.

    Respecto de la política, una cosa que resulta bastante curiosa, es que al mismo tiempo que la clase política es no sólo cada vez más rechazada, sino incluso despreciada por gran parte de la opinión pública, al mismo tiempo existan tantos sectores que ven en el Estado y su agresiva e intervencionista actividad la solución a todos sus problemas y casi podría decirse que el secreto de su propia felicidad. Ello, pues ese mismo Estado en el que se colocan todas las esperanzas de una vida mejor, está dirigido, precisamente, por esa clase política que tanto se critica, a través de un nepotismo y clientelismo cada vez más inaceptable.

    Es decir, los mismos personajes son vistos desde un ángulo casi como delincuentes (por ejemplo, al denunciarse múltiples escándalos de corrupción) y por otro, casi como ángeles (al asumir que el Estado y sus cada vez más entidades lucharán de forma honesta y desinteresada por el bien de sus ciudadanos). Ello, porque las instituciones están formadas por personas, precisamente esas mismas de la clase política y sus múltiples allegados. 

    Por tanto, pareciera existir algo así como un desdoblamiento de la realidad (incluso casi una esquizofrenia), al diferenciar artificialmente entre las personas de carne y hueso y las “instituciones” del Estado, sin darse cuenta que estas instituciones son dirigidas por esas mismas personas que tanto fastidio producen.

    Y este es un dato que debe tenerse muy en cuenta de cara al borrador de la nueva Constitución, pues el grado de intervencionismo estatal que propone resulta absolutamente asfixiante, al entrometerlo prácticamente en todas las actividades de los ciudadanos.

    En cuanto a la vida económica, también parece existir una notable distorsión de la realidad, pues se cree que a mayor intervencionismo estatal, mejores serán sus resultados, siendo que la historia ha mostrado mil veces lo contrario, aunque evidentemente, se requiere una mínima regulación. Y la razón es la misma: porque el aparato estatal está formado por personas, que como se ha visto tanto, en demasiados casos querrán sacar su “tajadita” de los negocios sobre los cuales pueden intervenir fruto de este entrometimiento estatal.

    Por tanto, lo único que ocasiona lo anterior es un notable empobrecimiento del país –además de la corrupción, que contribuye a su vez al desprestigio de esa misma clase política, volviendo al primer problema–, tumbando por tierra las a veces irresponsables e incumplibles promesas hechas por los múltiples derechos sociales que promete el texto constitucional. Por eso, algo está pasando con la percepción que mucha gente tiene de la realidad.

    De hecho, a tanto llega esta situación, que no deja de ser curioso que ante la grave crisis económica en ciernes, pero que ya se hace sentir (sobre todo con una inflación galopante, mucho mayor que la oficial), no se haya producido un nuevo “estallido social”, como el de hace tres años, pues parece inexplicable que en ese momento  se hayan destruido sectores enteros de varias ciudades por un alza de 30 pesos en el valor del pasaje del metro, y hoy nadie haga nada, pese a que la bencina sube al menos 10 pesos todas las semanas.

    Sin duda alguna, hay cosas de nuestro mundo actual que cuesta mucho entender.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

¿APROBAR PARA REFORMAR?

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Como resulta evidente, el plebiscito del próximo 4 de septiembre exige estar bien informado, a fin de que el voto tenga realmente sentido. Y un aspecto fundamental, es tener claridad respecto de los mecanismos de reforma del proyecto constitucional que se propone.

    Que una Constitución cuente con adecuados mecanismos de reforma (ni muy difíciles, ni muy fáciles) es fundamental para su propia sobrevivencia, al permitirle adaptarse a los cambios que sufre toda sociedad. De ser muy flexible, se convierte en un títere de los gobiernos de turno –que la modifican a voluntad– y deja de limitar al poder; si es muy rígida, corre el riesgo de fosilizarse y tener una existencia nominal, al no ser útil para su tiempo.

    Ahora bien, respecto del texto propuesto, han surgido múltiples críticas. Por eso sus defensores han sugerido la fórmula de “aceptar para luego modificar”. Mas, ¿es tan así?

    Examinando el texto, los mecanismos de reforma se encuentran regulados entre los arts. 383 y 388 y se contemplan varias posibilidades: por petición del Presidente, de diputados y de representantes regionales e incluso por iniciativa popular o también indígena. Esto último no deja de ser curioso, no sólo porque se los trataría como si ellos no fueran parte del pueblo, sino además, porque como se verá, se les otorga una situación privilegiada.

    Sin embargo y simplificando mucho las cosas, los requisitos exigidos para estos casos son sumamente difíciles de cumplir, salvo para las reformas menores (que exigen 4/7 del total de diputados y representantes). Para materias importantes, a lo anterior debe agregarse la realización de un referéndum ratificatorio (a menos que se hayan obtenido 2/3 del total de diputados y representantes en un inicio, en cuyo caso el referéndum no sería necesario). Por su parte, en el caso de la iniciativa popular, ella debe reunir al 10% de ciudadanos inscritos en el último padrón electoral (lo que es una cifra casi imposible de lograr), que a su vez, debiera votarse en un referéndum que se haría coincidir con la próxima elección.

    También contempla el reemplazo total de la Constitución. Esta posibilidad puede ser solicitada por el 25% de los ciudadanos inscritos en el último padrón electoral, mediante la elección de una Asamblea Constituyente convocada por un referéndum. Igualmente pueden solicitar este referéndum el Presidente más 3/5 de los diputados y representantes, y finalmente, estos últimos sin el Presidente, con un cuórum de 2/3. El proyecto presentado por esta Asamblea también deberá ser sometido a un nuevo referéndum.

    Por tanto, las posibilidades de reforma se hacen muy difíciles, cuando no imposibles.

    Sin embargo, a todo lo anterior debe agregarse lo señalado por los arts. 66 y 91, que exigen que los pueblos y naciones indígenas (y sólo ellos) sean consultados previamente y deban aceptar, respecto de cualquier adopción de medidas administrativas, legislativas y “en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”. Igualmente, en el caso de convocar una Asamblea Constituyente, tienen escaños reservados y deben ser consultados durante el proceso. Esto quiere decir que prácticamente ninguna reforma constitucional sería factible sin su consentimiento.

    Así las cosas, ¿será posible realmente modificar esta Constitución en caso de ser aprobada? La respuesta es claramente negativa.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

UN ESTADO INTERDICTO

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Conocido el borrador definitivo de la Constitución a plebiscitarse el 4 de septiembre próximo, es imposible no quedar con una desagradable sensación de dependencia de nuestro país de instancias internacionales que nadie controla y que muchas veces se encuentran totalmente ideologizadas, lo cual equivale a perder por completo nuestra soberanía y nuestra autodeterminación, aunque se diga de forma constante lo contrario.

    Lo anterior se debe a que en este borrador existen permanentes alusiones a tratados internacionales, sobre todo de derechos humanos, lo cual hace que cambie radicalmente el centro de gravedad en cuanto a la manera de organizarnos y respecto de los derechos a ser defendidos por el Estado en su supuesta labor de servir a las personas.

    En efecto, se alude, ya sea a tratados internacionales en general, a tratados de derechos humanos en particular, y a otras disposiciones similares, en los arts. 15.1, 26.1, 28.1, 29, 33.1, 98, 109, 111.l, 123.1, 126.1, 148.1, 220.o, 240, 307, 309.1, 322.1, 336.1, 337.2 y la disposición transitoria 54. Los arts. 287.d y 289.1, 2, 3, 12 y 13, aluden a las facultades del Presidente de la República para negociar, concluir, firmar y ratificar tratados internacionales.

    Particularmente grave es a nuestro juicio el art. 15.1, que reza: “1. Los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”.

    Esto significa no sólo que los tratados internacionales de derechos humanos se consideran parte de la Constitución, sino sobre todo, la interpretación que de los mismos hacen sus órganos guardianes (comités, comisiones y tribunales internacionales), interpretación que al evolucionar muy rápidamente, se ha ido alejando más y más del sentido original de estos tratados y en definitiva, de lo que acordaron los Estados en su momento. 

    De esta forma, al ser parte de la Carta Fundamental, a través de estas interpretaciones se la va modificando desde fuera de manera constante, saltándose sus propias normas de reforma. Además, estos órganos guardianes no son controlados por nadie, sus miembros no son elegidos por el pueblo, ni tampoco responden por su labor una vez concluida ésta.

    En consecuencia, son los tratados y sobre todo su mañosa interpretación los que pueden modificar la Constitución, pero nunca lo contrario. Por eso, aunque se diga que estos tratados forman parte de la misma y se encuentran a su nivel, en la práctica no es así: la Constitución queda completamente subordinada a la exégesis internacional en materia de derechos humanos, que como es obvio, afectan a todo el ordenamiento jurídico.

    En definitiva, Chile quedaría completamente entregado al capricho de estos organismos, cual persona interdicta (esto es, la que no puede administrar sus bienes, al ser incapaz de ejercer sus derechos), debiendo el aparato estatal seguir fielmente los dictados de estas entidades internacionales. En suma, nos convertiríamos en un Estado interdicto.

    En el fondo, el centro de gravedad pasaría desde nuestro país a estos organismos internacionales. Mas, ¿es esta la constitución verdaderamente democrática y participativa que se prometió? ¿Es realmente la casa de todos los chilenos?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

¿Vamos a ponernos la soga al cuello?

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Conocido el borrador de la nueva Constitución que se someterá a votación popular en septiembre, ya no caben dudas ni es necesario hacer vaticinios respecto de lo que su aprobación significará para el futuro de nuestro país. El solo texto ya revela muy a las claras el nefasto rumbo que seguirá Chile en caso de ser aprobada dicha propuesta.

            Ante todo, una cosa que llama la atención luego de un primer análisis “al voleo” del texto propuesto, es el rol absolutamente aplastante y omnipresente que se asigna al Estado en la regulación y fiscalización de prácticamente todo. Lo cual se encuentra muy lejos –cuando no en las antípodas– del principio de subsidiariedad propugnado por la actual carta Fundamental, que deja un buen espacio a la libertad de los ciudadanos para resolver sus propios asuntos. No solo por ser los primeros interesados en esos problemas y muchas veces comprenderlos de mejor manera que una lejana y no pocas veces ideologizada autoridad, sino además, por ser al mismo tiempo un buen escudo para evitar los abusos de esa misma autoridad. A fin de cuentas, las instituciones están conformadas por personas, iguales que nosotros, y por ello, con nuestras mismas virtudes y defectos, lo que hace temer con justa razón un posible abuso de su parte, al tener de su lado el poder del Estado para cometerlo.

            Pero además, el texto propuesto, lejos de ser, como se prometía en un principio, una “casa común” para todos los chilenos, no solo no lo es, sino que nos divide profundamente en multitud de aspectos, partiendo por las diferentes nacionalidades que dice reconocer. Con lo cual, en el fondo nos pone a unos en contra de otros, generando incluso instituciones distintas para cada etnia, como su propio sistema de justicia, por ejemplo. Igualmente, la existencia de los gobiernos regionales termina haciendo de nuestro país casi un mosaico de territorios semiindependientes, que en nada contribuye a nuestra unidad como Estado no solo frente a nosotros mismos, sino de cara al resto del mundo.

            Por último (y se comentarán otros aspectos en columnas venideras), este Estado omnipresente que no confía en la libertad de las personas y que pretende casi dejarnos en una especie de interdicción, se compromete a una cantidad de cosas tan impresionante, que uno no puede menos que preguntarse de dónde se sacarán los cuantiosísimos recursos que exige cumplir siquiera una mínima parte de esas promesas. Todo lo cual, lejos de satisfacer las necesidades que dice querer resolver, será fuente de nuevos y complejos conflictos, al sentirse sus supuestos beneficiados, literalmente estafados por dichas promesas constitucionales.

            En suma, además de convertir a Chile en un Estado totalitario, secuestrado por una ideología estatalista que no representa ni de lejos a la mayoría de los chilenos, equivale, tal como lo demuestra la historia –lejana y cercana, pasada y reciente– a ponernos la soga al cuello, truncando el camino de progreso que hemos tenido en las últimas décadas y que ha causado la admiración de muchos de nuestros vecinos, por fórmulas fallidas una y mil veces, que podrían poner a nuestro país en un camino sin retorno y perder las actuales libertades a las cuales tanto nos hemos acostumbrado. Libertades que muchos consideran como algo evidente y que no puede perderse, pese a que la historia ha mostrado mil veces lo contrario.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

¿Ha pasado algo en los últimos cinco siglos en Chile?

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Los afanes refundacionales que la Convención Constitucional busca instaurar en nuestro país son tan profundos y desarraigados de la realidad, que parecen venir de un universo paralelo que pretende borrar de un plumazo toda la historia y las tradiciones que han moldeado la identidad que tenemos la gran mayoría de los chilenos. Y al obrar de este modo, están yendo precisamente contra aquello que prometieron representar: el auténtico Chile, del cual provendría la legitimidad de la nueva Carta Fundamental.

            Sin embargo, más que la imagen del verdadero Chile, el espíritu que parece impulsar a la desproporcionada mayoría que domina este organismo (y que tampoco representa al Chile real), es la de un revanchismo de los llamados “pueblos originarios”, como si no hubiera ocurrido nada en nuestro país –o no importara en absoluto– en los últimos 500 años.

            Por tanto, en varios aspectos, se trata de una Constitución indigenista que pretende retrotraernos hasta antes de la llegada de los españoles, poniendo entre paréntesis, casi pretendiendo negar su existencia, todo lo que nos ha ocurrido como nación –primero en formación como colonia y consolidada luego de la independencia– en medio milenio.

            No otra cosa explica el auténtico fastidio hacia las tradiciones republicanas que han formado nuestra idiosincrasia, sobre todo las que provienen de nuestra historia independiente. Desde el desprecio hacia nuestro himno nacional y los demás símbolos patrios (que no han modificado, pretendiendo que ello es una gran concesión hacia nosotros), hasta el nulo respeto por varias instituciones fundamentales de nuestra república (como el Senado o el Poder Judicial), o los derechos de quienes no pertenecen a esas etnias originarias, pero que han tenido tanta o más importancia que ellas en la formación de nuestro país.

            Pero además, cabría preguntarse cuántos de aquellos que pertenecen o dicen pertenecer a dichas etnias originarias están de acuerdo con lo que la Convención propone. Pues en muchísimos casos, ellos se sienten más chilenos que miembros de dichas etnias, aunque consideren esto último como un orgullo. Por tanto, ¿identifica realmente este afán refundacional-revanchista a quienes dice representar?

            Por otro lado, en muchos aspectos lo que ha primado ha sido la asesoría (cuando no conducción directa) de diversos organismos internacionales que poco o nada tienen que ver con nosotros. ¿Es esa la representación del “verdadero Chile”? ¿Hasta qué punto no se están copiando al pie de la letra fórmulas más que discutibles y de criticables resultados aplicadas en otras latitudes del continente? ¿No parece más una Constitución impuesta desde fuera?

Lo anterior, al margen del grave problema de representatividad (y a nuestro juicio, de legitimidad) de varios de los convencionales, algunos de los cuales ni siquiera lograron obtener mil votos, dado el sistema de elección empleado en su oportunidad. ¿Otorga un puñado de votos, a veces ridículo, la autoridad para proponer refundarlo todo desde cero y a partir de una óptica más que discutible?

            Pero se insiste en el primer punto: ¿es que de nada han valido los 500 años de historia que hemos tenido como chilenos? ¿Es que no han afectado en absoluto a quienes pretenden que no hemos tenido historia y parecen encapsulados en un pasado utópico e idealizado?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Como si ya estuviera todo cocinado de antemano

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La verdad es que ni siquiera combinando los refranes “la realidad siempre supera la ficción” y “las cosas siempre pueden ser peor”, es posible aquilatar las increíbles propuestas que semana a semana surgen de la labor de la Convención Constitucional, al punto que no se acaba de salir del estupor de una, para caer en el que produce la siguiente idea que emana de dicha entidad.

Si bien la lista se va haciendo excesivamente larga (multinacionalismo, fragmentación del país, sistemas judiciales y estatutos jurídicos paralelos, destrucción de la inversión y de la propiedad privada, graves atentados contra la libertad de expresión, la consolidación de un Estado asfixiante, etc.), quisiéramos llamar la atención respecto de la propuesta de consagrar el aborto libre y sin plazos, pues creemos, es un buen botón de muestra de lo que está pasando y de lo que se puede esperar de este proceso político-jurídico.

En efecto, al hacer una propuesta semejante (es decir, poder abortar libremente hasta los nueve meses de embarazo y sin esgrimir justificaciones, salvo la mera voluntad), ello muestra muy a las claras la verdadera dimensión en que está operando la Convención, dada la absoluta falta de contrapeso de su sector más radical, lo que hace, literalmente, que dicho sector se considere dueño y señor absoluto del país y de su futuro. Una peligrosa muestra de lo que ocurre casi sin excepción cuando no existe un adecuado equilibrio en cualquier institución ni fiscalización a su respecto.

En este caso, la Convención estima que puede hacer literalmente lo que quiera, sin importar e incluso contra el sentir y tradición de buena parte o incluso de la gran mayoría de la sociedad chilena. En el fondo, actúa como una especie de Demiurgo que puede moldear a su antojo el material con el que trabaja, cual arcilla, y creyéndose además con derecho a hacerlo.

Sin embargo, de ahí a pasar a propuestas delirantes no hay más que un paso. Piénsese, para volver al caso de la lamentable propuesta respecto del aborto libre, que esto colocaría a Chile al borde de la legalización del infanticidio. En efecto, ¿qué diferencia tiene abortar a un niño de 8 meses de gestación que matar a otro de dos meses de nacido? Y obviamente, la objeción de conciencia desaparece ante esta aberración.

Pero además (y esto llama profundamente la atención), la Convención está actuando como si tuviera el triunfo asegurado, como si no abrigara dudas que su propuesta será acatada, incluso por una gran mayoría; en buen chileno, como si ya estuviera todo cocinado de antemano. Sólo eso explica que no tenga empacho alguno en hacer las propuestas más disparatadas sin siquiera arrugarse, sin el mayor disimulo, incluso con prepotencia. Desde su perspectiva, estiman que se les ha dado un cheque en blanco que les permite con total seguridad, hacer realidad todo lo que desee el grupo dominante que yace en su interior.

La verdadera pregunta que queda por hacer es si realmente el pueblo tiene algo que decir en todo esto; o si se prefiere, si nuestra democracia funciona, e incluso si existe. Lamentablemente, a momentos da la impresión que se ha convertido en un simple trámite validador de las decisiones de quienes detentan el poder, de manera sumisa y obediente, para darle legitimidad. ¿Habremos llegado tan lejos?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

¿Hacia una democracia tutelada o protegida?

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Un problema sobre el cual no se ha reflexionado lo suficiente de cara al actual proceso constituyente, es cómo podría verse afectado el sistema democrático con motivo de la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución, como se pretende.

            La idea en principio parece buena: que los tratados de derechos humanos suscritos por Chile sean incorporados al llamado “bloque de constitucionalidad”, de tal forma de enriquecer y complementar el catálogo de derechos fundamentales establecidos por la propia Carta Magna. De esta manera, podrían mejorarse varios de ellos, al tener que armonizar ambas normativas, nacional e internacional, teniendo el juez local más elementos de juicio al momento de resolver los casos que se le encomienden.

            Sin embargo, lo que pocas veces se señala es que en la práctica lo que termina incorporándose a este bloque no son propiamente los textos de los tratados, sino la interpretación -bastante libre, dicho sea de paso- que de los mismos hacen los organismos internacionales encargados de tutelarlos (cortes, comisiones y comités), que en la práctica han terminado monopolizando dicha interpretación.

            Lo anterior ha hecho que el sentido y alcance de estos tratados haya evolucionado mucho y muy rápido, de la mano de sus órganos guardianes, lo que hace que muchas veces lo que ellos exigen a los Estados suscriptores, se aleje del primitivo sentido del tratado que además de los derechos contemplados, ha dado origen a dichos órganos guardianes. Mas, al tener este monopolio, muchos estiman que en el fondo, el tratado es lo que ellos interpretan.

            En consecuencia, puesto que los Estados habrían aceptado esta situación al suscribir los tratados originales (y por tanto, la labor de estos organismos guardianes), sus defensores consideran que las leyes e incluso la Constitución de estos países debiera seguir a pies juntillas los dictámenes y recomendaciones de estos tribunales y comités, limitando bastante su libertad para autodeterminarse como nación.

            Más aún: varios de sus defensores estiman que estos derechos humanos establecidos internacionalmente, también son un límite para las decisiones democráticas, que nunca podrían oponerse a ellos o contradecirlos. Incluso, llevado a sus extremos, estos derechos humanos en permanente evolución, podrían afectar aspectos fundamentales de los itinerarios y razón de ser de diversos partidos políticos, al estar en contra, se insiste, de estos derechos humanos establecidos y monopolizados desde las alturas internacionales.

            Es por todo lo anterior que podríamos terminar en presencia de una democracia “tutelada o protegida”, en el sentido de estar sometida a los dictámenes de estos organismos internacionales, que se han convertido en la actualidad en los verdaderos censores de los derechos humanos a nivel global.

            El problema se agrava, además, pues tanto en el nombramiento de sus integrantes, el desempeño de sus funciones y en la exigencia de ulteriores responsabilidades, la ciudadanía no tiene ninguna participación. De hecho, prácticamente desconoce su existencia. Y además, la actividad de estos organismos no es controlada por nadie, pues no existe ni de lejos algo así como una división de poderes, como ocurre al interior de los Estados.

            Este es pues, un gran problema, que amerita un abierto y amplio debate.

 

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Un momento crucial

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Al igual que las personas, los países no tienen su futuro asegurado, como lo demuestran sobradamente la existencia de vidas arruinadas y de estados fallidos. Y si bien ese futuro va construyéndose paso a paso con las decisiones que se toman a cada instante, existen momentos decisivos para la historia, tanto individual como colectiva, o si se prefiere, situaciones de inflexión cruciales, en que hay que actuar con mucho cuidado, al mismo tiempo que con decisión.

            Ahora bien, tal como una persona tendrá mayores posibilidades de éxito si posee un cierto equilibrio global que le permita tomar mejores decisiones (lo cual sería muy difícil, por ejemplo, para un sujeto irascible o demasiado cómodo), mutatis mutandis, algo parecido ocurre también en el caso de los países: que es especialmente importante que en esos momentos cruciales existan ciertos equilibrios en su interior, a fin que las decisiones que se adopten no sean demasiado extremas, pues como decía el viejo Aristóteles, en el justo medio está la virtud.

            Pues bien, actualmente en Chile estamos viviendo un momento de inflexión en nuestra historia, al estar en debate ni más ni menos que una nueva Constitución, que de ser aprobada –lo que por cierto no puede darse por descontado–, tendrá enormes e insospechadas consecuencias para todos nosotros de aquí a las próximas décadas.

            Sin embargo y como se ve a diario, en razón de las mayorías obtenidas en la Convención Constitucional, no existe en su interior ningún equilibrio entre las diferentes y arraigadas cosmovisiones de país que conviven en nuestra realidad cotidiana. Lo anterior ha hecho que esa mayoría actúe sin contrapeso, con lo que más que acuerdos entre visiones distintas, se está produciendo la imposición de una de ellas. Es por eso que resulta imperioso tratar de equilibrar esta situación de alguna manera –o al menos aminorar esta grave descompensación–, a través de otras instituciones del Estado.

            De esta forma, ¿se imagina alguien el impulso y el aumento de potencia que podría tener la ya desbocada actuación de nuestros convencionales, con un Poder Ejecutivo que no sólo le siga la corriente, sino que incluso pueda impulsarla a llegar más lejos? Al menos la composición del Congreso del próximo gobierno será algo más equilibrada que la actual. Sin embargo, desde el punto de vista de los contrapesos, sería nefasto seguir cargando la balanza a favor de la mayoría de la Convención Constitucional.

            Es por eso que pese a estar ya muy cargadas las tintas, para al menos tratar de evitar un aún mayor extremismo, resulta imperioso que el Poder Ejecutivo haga o al menos intente hacerle de contrapeso. No para estorbar, se insiste, sino para al menos intentar equilibrar las aguas en este momento fundamental de nuestra historia.

            Es algo parecido a lo que ocurre con la tiranía de las mayorías: que cuando no existe nada que al menos morigere su afán o incluso fiebre por imponer su visión de las cosas, el fruto resultante termina siendo peor que la situación que en teoría se quería superar.

Esa es la razón por la cual estamos en un momento crucial de nuestra historia, y la actual elección presidencial es de lejos la más importante, tal vez de los últimos cien años.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

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