#Chile Una mínima coherencia

La tozuda insistencia de la gran mayoría del mundo político en realizar el plebiscito del 25 de octubre a como dé lugar, no sólo resulta sorprendente en atención a la realidad del país, sino que puede darnos una muy buena pista respecto de lo que podría ocurrir de redactarse una nueva Constitución.

            En efecto, desde el inicio de la pandemia, se ha obligado a la gran mayoría de la población a permanecer en sus hogares, restringiendo de manera incluso abusiva sus libertades públicas, a fin, se dice, de evitar contagios y eventuales muertes. De esta manera, y dependiendo del nivel de expansión de la enfermedad, o nos han encarcelado en nuestras propias casas, o las posibilidades de locomoción se han visto muy reducidas, al exigirse permisos –que no siempre se dan– para hacer algo que antes se podía realizar libremente: ir de un lugar a otro.

            De igual manera, y también en nombre de la pandemia, se han reducido y también prohibido diversas actividades económicas, lo que a nuestro juicio podría tener efectos más graves que la actual crisis sanitaria, por lo que creemos que se trata de un remedio peor que la enfermedad. Y en fin, la autoridad ha restringido o se ha inmiscuido prácticamente en todas nuestras actividades cotidianas y privadas, lo que se acerca peligrosamente a prácticas totalitarias. Con la salvedad que al menos por ahora, cuenta con la aprobación de buena parte de la ciudadanía, al custodiar un fin mayor: nuestra la salud y nuestra vida.

            Así entonces, si fiestas, manifestaciones, misas y muchas otras actividades se han prohibido amparándose, como se ha dicho, en la protección de la salud e incluso de la vida de la población, ¿cómo se explica que pese a todo esto, se insista a brazo partido en la realización del plebiscito, con las aglomeraciones que conllevaría? Por mucho que se pretenda regular minuciosamente –una vez más– nuestro modo de proceder en tal evento, las posibilidades de contagio resultan evidentes y aumentarían exponencialmente.

            Tampoco parece justo que quienes tengan la enfermedad, los que estén cerca de contagiados o los ancianos, no puedan ejercer su derecho a voto, sobre todo en una ocasión tan importante como esta. Así, tanto si se generan restricciones, como si no se establecieran y se permitiera votar a todo el mundo, se producen problemas insolubles, a nuestro juicio.

            Tómese en cuenta además, que podría existir un segundo brote (la “segunda ola”) precisamente en esas fechas, como de hecho ya está ocurriendo aquí en Concepción, lo que vendría a empeorar aún más las cosas.

            En consecuencia, pareciera que a buena parte de nuestra clase política le importara la salud y la vida de los ciudadanos, siempre que ello no afecte sus propios intereses. Con lo cual, de ganar el Apruebo, surge una fundada duda y sospecha respecto de las reales preocupaciones de esta clase política que se plasmarían en una nueva Constitución. ¿Se puede esperar una Constitución realmente benéfica, que proteja a las personas, como se promete, si ni siquiera se es capaz de posponer el plebiscito, pese a las actuales circunstancias?

            No existe así, la más mínima coherencia, o si se prefiere, no puede haber mayor contradicción, entre la esta actitud de la clase política y el proceder que ha tenido hasta ahora de cara a la pandemia. El doble estándar resulta de esta manera, escandaloso.

 

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Por la Constitución muere el político

Siguiendo con las columnas referidas a una Constitución, un tema que no puede dejar de abordarse es el de los derechos que ésta consagra, que determinan tanto el marco jurídico de un país, como aquello a lo cual los ciudadanos pueden aspirar.

            El tema de los derechos fundamentales, esto es, los establecidos en una Carta Fundamental, es hoy un aspecto obligado de cualquier régimen legítimo, pues la idea es que el Estado esté al servicio de la persona. Sin embargo, luego de este punto de partida universal, comienza la discusión respecto de cuáles derechos deben establecerse y su fisonomía.

            Dentro de este interminable debate, uno de los aspectos más controvertidos es el referido a los derechos económicos, sociales y culturales (y algunos están comenzando a agregar los derechos ambientales). La característica común a los mismos, es que exigen recursos y acciones directas por parte del Estado. Y obviamente, la cantidad de matices respecto de cuánta injerencia puede o debe tener el Estado en esta labor, también es objeto de ardua polémica.

            Ahora bien, un aspecto que resulta fundamental al momento de abordar estos derechos, es su real posibilidad de ser llevados a la práctica; o si se prefiere, que no se saca nada con establecerlos genial y brillantemente en el papel, si al momento de realizarlos, ellos quedan en las meras buenas intenciones.

            En realidad, si ocurre lo anterior, se puede crear un escenario mucho más complejo y hasta peligroso que el existente antes de establecer estos derechos. Ello, pues al consagrarlos en una Constitución, se generan un cúmulo de expectativas en la ciudadanía –muchas veces irreales, por cierto–, que hacen que la vara con que se medirá la labor de los gobernantes de turno se eleve sobremanera, lo que evidentemente, hace mucho más difícil satisfacer dichas expectativas.

            Lo anterior se ve agravado además, pues como se ha dicho, la puesta en práctica de estos derechos sociales requiere abundantes recursos del Estado, que como todo el mundo sabe, hay que producir, pues ellos generan, por decirlo de algún modo, “costos fijos permanentes” para el Estado, al tener que “mantener funcionando” estos derechos.

            Todo esto y mucho más hace, como se ha dicho, que haya que tener mucho cuidado al establecer los derechos económicos, sociales y culturales, pues tal como “por la boca muere el pez”, podría decirse que “por la Constitución muere el político”.

            Por lo mismo, la historia es maestra para mostrarnos lo que ocurre cuando se actúa de manera irresponsable sobre el particular. Conocida es la situación que generó el despliegue de estos derechos en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919), en que al ser imposible cumplir con lo prometido (dada la crisis económica post Primera Guerra Mundial), contribuyeron al advenimiento del Nacionalsocialismo y luego a la Segunda Guerra Mundial.

            Obviamente en nuestro caso, las repercusiones serían mucho menores. Pero la historia muestra igualmente demasiados casos de países que destruyen su futuro al prometer aquello que no pueden cumplir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Constitución y persona

Aunque parezca de Perogrullo, uno de los aspectos más importantes de una Constitución es el real valor que tenga la persona humana al interior de la misma, lo que va mucho más allá de las meras declaraciones que puedan hacerse en el documento en cuestión. Y dentro de otros, existen al menos dos elementos clave que deben ser tomados en cuenta.

            El primero es determinar si la Carta Fundamental “reconoce” u “otorga” una especial dignidad a la persona. La diferencia entre ambas posibilidades es fundamental, pues en el primer caso, se trata de un muro infranqueable que debe respetar sin excepciones y a partir del cual construir su andamiaje jurídico; en cambio si sólo la “otorga”, se trata de una cualidad no esencial, que podría o no asignarle a los sujetos de un país, pudiendo por ello dejar excluidos de dicho estatus a sectores más o menos amplios de la población.

            Luego de este punto esencial y como segundo elemento en parte derivado del mismo, la mayor o menor valía que se otorgue a la persona dependerá de cuánta libertad se le permita ejercer, sabiéndose de antemano que una libertad total y absoluta resulta imposible, por elementales razones de convivencia. Mas lo importante aquí es que mientras más labores absorba el Estado (y que por consiguiente quite a los particulares), menos esferas de autonomía tendrán las personas y viceversa.

            En efecto, si la organización jurídica, política y económica de una Constitución deja poco o nada a la iniciativa privada, o si se prefiere, al desenvolvimiento y originalidad de los sujetos regidos por ella, no sólo los está esclavizando en cierto modo, sino que de alguna forma, hace traslucir una gran desconfianza y/o una muy poca fe en las personas. Ello, pues les quita autonomía, ya sea porque considera que gracias a ella se producirán abusos o inoperancias, respectivamente.

            Dicho de otro modo: un desmesurado intervencionismo estatal en las diversas esferas de la vida, hace traslucir que para una óptica semejante, los gobernados son más o menos malvados o más o menos estúpidos, lo que explica que desconfíe completamente de ellos. Afortunadamente, para esta visión, ahí se encuentra el Estado y sus guardianes para poder enrielarlos a todos, por el bien de ellos mismos. “Todo para el pueblo pero sin el pueblo”, podría decirse, al más puro estilo del despotismo ilustrado.

            De ahí que haya que tener bastante cuidado con la organización y las atribuciones que una Constitución otorga al Estado y los diversos organismos que lo componen, pues también es común que este gigantismo de lo público, se justifique o fundamente aduciendo un mejor servicio y preocupación por las mismas personas a las que termina aprisionando.

            Por tanto, en una época en que la autonomía individual es un bien tan apetecido y celosamente defendido, lo más opuesto a ella es un Estado gigante que pretenda sustituir el ejercicio y los frutos de dicha autonomía.

            En el fondo, todo lo dicho hasta aquí podría también justificarse preguntándose qué depende de qué para existir: si las personas del Estado o el Estado de las personas. Ahora, puesto que por una simple razón de causalidad, es el Estado el que está formado por las personas –al punto que no existiría sin ellas–, debiera primar esta última, lo que a su vez, obliga a que la persona sea la verdadera piedra angular de cualquier orden constitucional que realmente esté a su servicio y no lo contrario.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

A dos manos

Como hemos señalado anteriormente, nuestra idea es dedicar varias columnas a plantear diversos temas relacionados con una Constitución en general.

            Ahora, dentro de los anhelos y aspiraciones de muchos que propugnan por una nueva Constitución, sobresale el deseo que el Estado se haga cargo prácticamente de todos los problemas y necesidades de la población, a fin de lograr una neutralidad al momento de repartir beneficios y que los intereses particulares no favorezcan a unos en desmedro de otros.

            Sin embargo, en demasiadas ocasiones el Estado ha sido mal gestor en la solución de problemas comunes por diversos motivos, que van desde la corrupción hasta la impericia, entre otros. Es por eso que hace ya décadas, se ha planteado la posibilidad (y necesidad) que los particulares también intenten solucionar estas dificultades, siempre bajo la tutela o supervisión del Estado, a fin que en lo posible no se produzcan abusos o arbitrariedades. Y una forma en la cual se logra lo anterior es mediante el llamado principio de subsidiariedad.

            Si bien hay muchas definiciones a su respecto, una muy simple señala que este consiste en que el Estado realice únicamente aquellas actividades que los particulares no quieren, no pueden o no deben hacer. Es decir, la idea es que la primera opción para solucionar los problemas de la gente recaiga en esas mismas personas, no sólo por ser los directamente afectados, sino porque debido a ello, suelen comprenderlos mejor que la autoridad, más lejana y preocupada de variados asuntos al mismo tiempo.

            Sin embargo, esto no significa que los particulares lo hagan todo, pues en ese caso, el Estado casi no tendría razón de ser. Es por eso que aun teniendo la primera opción, es el gobierno de turno quien debe tomar la iniciativa en los tres casos que indica este concepto.

            Primero, cuando los particulares “no quieren” hacerlo, por ejemplo, en razón de ser muy difícil, costoso o con resultados muy a largo plazo. Además, la visión de los ciudadanos suele ser más inmediata, faltándole la óptica de conjunto que debiera tener la autoridad.

            Segundo, respecto de aquellas acciones que los ciudadanos “no deben” realizar, en razón de los peligros que generaría que su solución sólo quedara entregada a ellos. Así por ejemplo, sería absurdo que las Fuerzas Armadas o los ministerios se privatizaran, pues de hacerlo –en caso que se pudiera, por cierto– probablemente se usarían para satisfacer los intereses particulares antes que los del país, dañándose así gravemente el bien común.

            Y tercero, el Estado debiera llevar a cabo las actividades que los privados “no pueden” hacer, como serían aquellas –en parte similares a las del primer caso– demasiado costosas o de muy largo aliento, aun cuando tengan el deseo de llevarlo a cabo.

            Lo importante de todo lo dicho, es que el principio de subsidiariedad logra que muchos de los problemas que aquejan a la mayoría de la población, puedan ser solucionados por los propios afectados, por el Estado o por ambos, permitiendo así que surjan un sinnúmero de posibilidades de acción que no existirían si todo dependiera –en un caso más bien de laboratorio– de los particulares o –en muchos casos reales– solo del Estado.

            Por tanto, la ventaja del principio de subsidiariedad es que se cuenta con “dos manos” para enfrentar las dificultades de un país, “manos” que pueden trabajar conjunta o separadamente. Entonces, ¿vale la pena anular a la “mano” privada en pos de la pública?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Derecho

Universidad San Sebastián

Entre generalidad y la especialidad

Como señalábamos en una columna anterior –y puesto que dedicaremos varias al tema constitucional–, por su naturaleza, una Constitución debe regular solamente los aspectos más generales de la estructura jurídica y política de un país, puesto que hay otros tipos de normas de menor nivel que tienen por misión encargarse de aspectos más específicos.

            Lo anterior no es fruto del capricho, sino de la absoluta necesidad de contar con normas jurídicas de diferente jerarquía dentro de un ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la cual se lo ha representado muchas veces con la figura de una pirámide, en que las normas más importantes son a su vez las más generales, y viceversa.

            Esta jerarquía es fundamental, pues gracias a la misma, la norma superior (la Constitución), delega en una norma inferior (la ley) la misión de explicitar lo que en ella se encuentra de manera muy general o incluso implícitamente. Así, la primera genera el marco fundamental; la segunda, el “relleno” del mismo, sin el cual ese marco sería casi inservible.

            Por lo mismo, mientras más alta sea la norma, más exigentes deben ser los requisitos para su creación, modificación o derogación. Ello no solo por la mayor importancia de las materias que regula, sino además, debido a los efectos que genera un cambio de su contenido en el resto del ordenamiento jurídico. Así, mientras más alta sea esta norma, mayores serán las secuelas de estos cambios en las inferiores (y viceversa), o si se prefiere, sus efectos colaterales. Sin ir más lejos, muchas normas inferiores podrían quedar derogadas, en razón de oponerse de manera insalvable con la nueva conformación de la norma superior.

            Finalmente, esta relación directa entre la jerarquía más alta de una norma y los requisitos más difíciles para su creación, modificación o derogación, se justifica debido a que mientras mayor sea el detalle regulado por una norma, ésta suele requerir cambios de manera más rápida (y viceversa). En consecuencia, se busca que el grado de dificultad o facilidad para alterarla, sea acorde a las necesidades que aconsejen dicho cambio. Así, sería nefasto que una materia muy mudable fuese demasiado difícil de modificar (y al revés).

            Todo lo dicho –siempre que esté bien estructurado–, permite darle a un ordenamiento jurídico el suficiente dinamismo y flexibilidad para poder ir adaptándose a las cambiantes necesidades de una sociedad Por eso, demasiada facilidad para dichos cambios haría que estas normas fueran inútiles (se las alteraría arbitraria y permanentemente); y al contrario: si resultara muy difícil, las modificaciones necesarias no podrían realizarse, con lo cual dichas normas se “fosilizarían”, alejándose cada vez más de la realidad que deben regular.

            Por eso partíamos señalando que una Constitución debe regular sólo generalidades, pues la idea es que sus requisitos de reforma sean más complejos que los de las otras normas, a fin de dotarla de estabilidad. Por lo mismo, si ella regulara materias demasiado específicas, se corre el riesgo de no poder llevar a cabo ؘlos cambios adecuados, acordes a las nuevas circunstancias, con lo cual la Carta Fundamental terminaría distanciándose de la realidad.

Lo anterior permite ver así, con mayor claridad, si realmente es necesario cambiar la Constitución para solucionar las demandas ciudadanas que estuvieron en el origen de nuestra actual –y hasta ahora inconclusa– crisis institucional.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera de Derecho

Universidad San Sebastián

No pedir más de lo que puede dar

La elaboración –o no– de una nueva Constitución es y será un tema obligado en los próximos meses, dentro del convulsionado período de nuestra historia que estamos viviendo. Ello, pues las esperanzas y anhelos de muchos sectores descansan en la dictación de una nueva Carta Fundamental. De ahí que sea más necesario que nunca exponer qué es, cuáles son los contenidos, características y límites de un documento semejante. A esto dedicaremos nuestras columnas en las próximas semanas.

            Una Constitución es la norma jurídica más alta de un país, razón por la cual, todas las demás “leyes” deben amoldarse a ella, esto es, no pueden contradecirla. Ello, entre otras, por dos razones: primero, porque si lo hicieran, de poco valdría tener una Constitución; segundo, porque se produciría un desorden y contradicción notables entre unas leyes y otras dentro de un país, pudiendo derivar lo anterior en un auténtico caos.

            Por tanto, la primera función de una Constitución es establecer el marco jurídico fundamental para el funcionamiento de un país, a fin que las leyes que surjan a su sombra la desarrollen de manera armónica y se logre una coherencia mínima al interior de un ordenamiento jurídico.

            Por lo mismo, la manera en que una Constitución regula las materias que le competen es sumamente general, estableciendo sólo los aspectos más importantes de las mismas, o si se prefiere, sus grandes principios. Tener esto claro es fundamental, porque a nada ni a nadie se le puede pedir más de lo que puede dar. Por eso, un aspecto que debe ser recalcado hasta la saciedad en estos momentos de reflexión, es que una Constitución, por su propia naturaleza, no puede ni debe entrar a regular materias específicas, pues en caso contrario, traicionaría su razón de ser.

            Esta regulación más en detalle de las materias que la Constitución deja enunciadas y establecidas en sus aspectos más básicos, le corresponde a la ley –la llamada “ley en sentido estricto”–, esto es, a las normas jurídicas que emanan del Poder Legislativo (en nuestro caso, ambas cámaras y el Presidente de la República, actuando en su rol de co-legislador). Las leyes vienen a ser así, como ramificaciones de la propia Constitución, mandadas por ella, que vienen a “rellenar” los espacios que deja, a fin de normar aspectos que la última no puede abordar. Evidentemente la labor de “relleno” no acaba aquí, y le corresponde a otras normas más específicas –“leyes en sentido amplio”–, la tarea de completar lo que aún falta: la llamada “Potestad Reglamentaria”, esto es, normas jurídicas que emanan de varios órganos del Poder Ejecutivo (decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.). Mas todas estas normas o “leyes” deben estar sometidas y en armonía con la Constitución.

            Por tanto, resulta imposible que por la sola dictación de una Constitución, se solucionen los problemas que han sido el puntapié inicial de nuestra actual crisis sociopolítica y económica, ya que como se ha dicho, ella es demasiado general. Pretender lo contrario es injusto, pues no es esta su función. Para ello se requieren leyes, decretos y reglamentos, que se encarguen, con su mirada mucho más específica, de intentar solucionar los problemas que regulan. De ahí que sea forzoso concluir que para cambiar la regulación de estas materias, no resulte indispensable una nueva Carta Fundamental.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Menos torta

A veces existen poderosos presupuestos tácitos, más o menos ocultos en un razonamiento, que pueden llegar a distorsionarlo notablemente, al punto que si se sacan de la ecuación, el resultado cambia por completo. Y dentro del actual debate en torno a una nueva Constitución, al menos existe a nuestro juicio uno muy poderoso: que la actividad económica seguirá dando los frutos –mejor o peor valorados– que ha generado hasta ahora.

            Dicho de otra manera: muchos creen que con un cambio esencial de nuestra normativa constitucional, será posible repartir mejor la “torta”, esto es, los recursos que genera la actividad económica, a fin de lograr una sociedad más justa. Sin embargo, lo que varios no parecen captar, es que con una alteración tan drástica de las reglas del juego –entre las cuales se cuentan también las de la actividad económica–, la “torta” puede verse bastante menguada, al punto que aun cuando se obtuviera una mejor repartija de la misma, tocaría menos que hasta ahora, al haber sido reducida a una “tortita”.

            La anterior aseveración no es un intento para “asustar” ante la eventualidad de posibles cambios de nuestro orden social y económico, sino una lógica exposición de algunas de sus posibles consecuencias. Lo que sí se pretende con este razonamiento, es quitar este presupuesto tácito que parece estar presente en el pensamiento de muchos, pues como se ha dicho, a nuestro juicio es falaz.

            Ahora bien, ¿por qué un cambio de las reglas del juego de la actividad económica reduce nuestra “torta” a una “tortita”? En realidad, la razón es bastante simple: porque para generar riqueza, hay que producirla, pues esta no viene sola. Pero además, alguien tiene que hacerlo, y se ha visto demasiado frecuentemente que el Estado no es buen empresario. En consecuencia, la generación de riqueza requiere, guste o no, la actividad de privados, más libres o más sujetos a reglas impuestas por el propio Estado, pero privados, a fin de cuentas. Y por último, esta actividad de privados persigue, se quiera o no, el lucro, pues los buenos samaritanos no son comunes en la actividad económica. Sin lucro, la economía no funciona, como mostró más allá de toda duda el desplome del sistema soviético hace algunos años.

            Pues bien, todo lo anterior requiere de reglas claras, que aseguren que estos privados, haciendo cálculos, puedan al menos contar con una razonable posibilidad de obtener este tan denostado lucro, que es el motor de su actividad. Estas reglas claras las otorga la actual Carta Fundamental, lo que se demuestra con el desarrollo económico de los últimos cuarenta años.

            Mas, si sobre estas reglas pende una espada de Damocles, e incluso surge la posibilidad que ellas sean cambiadas en un futuro cercano, sin saberse a ciencia cierta en qué sentido, estas seguridades jurídicas que otorgan la confianza mínima que hacen posible la actividad económica, se esfuman como por encanto. En consecuencia, es como si no hubiera reglas, hasta que se aclare si se sigue con las existentes hasta la fecha o se crean otras.

            De este modo, sea cual fuere el resultado que finalmente surja, mientras no se despeje esta incógnita, la actividad económica al menos disminuirá, pues nadie se arriesgará a invertir sin reglas claras y mucho menos, sin reglas. La “torta” se convertirá así en “tortita”, al menos por un buen tiempo. Y este es el incómodo dato que hay que añadir a la ecuación.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera de Derecho

Universidad San Sebastián