El aborto y el derecho en las antiguas civilizaciones

En un interesante ensayo escrito por Federico Trino-Figueroa M.-Conde, titulado “La legalización del aborto en el derecho comparado” comenta que desde que existía la civilización, el aborto voluntario ha sido siempre castigado por las leyes. Sostiene que la condena al aborto no se ha limitado al cristianismo ni es una condena exclusivamente religiosa o moral.

La “arqueología jurídica” demuestra que las más antiguas civilizaciones consideraron la vida desde la gestación como un valor superior, que exige la protección del derecho por medio del establecimiento de sanciones ante eventuales ataques.

Diecisiete siglos antes de Cristo, el “Código de HammurabÍ”, dedica seis de sus preceptos –los párrafos 209 a 214- a sancionar con pena de talión y/o compensación económica, a los distintos tipos de abortos causados deliberadamente.

Y lo mismo se comprueba en los restantes “monumentos jurídicos” de la antigüedad precristiana, desde el “Éxodo” bíblico, a la literatura india del “Veda” o de las leyes de “Manú”.

Comenta este especialista que en la cultura griega y el Derecho Romano introdujeron nuevos factores y matices en esta evolución. Para el filósofo Aristóteles le resultaba muy claro que el aborto siempre es un acto criminal.

También apoyaba el concepto que en la práctica no se puede olvidar el “Juramento de Hipócrates” que prohibía a los médicos practicar el aborto voluntario.

Por su parte, el Derecho Romano, en su etapa clásica, vino a sentar el principio fundamental de la protección jurídica del concedido y el aborto era considerado como un delito.

Entonces, podríamos preguntarnos, ¿cómo se explica que la despenalización del aborto en México haya sido aprobada de manera tan sorpresiva? Pienso que se debe a que el Presidente de Estados Unidos, Joseph Biden Jr., aunque dice ser católico, es un partidario a ultranza del aborto.

Considero que si se hubiera reelegido como Presidente, Donald Trump, el aborto no hubiera sido despenalizado en México. Porque Trump siempre ha sido un claro defensor de la vida humana desde el momento de su concepción.

¿Por qué lo afirmo? Porque ya sabemos la gran influencia que ejerce el gobierno norteamericano en el Hemisferio Occidental, particularmente en Latinoamérica, y el hecho de que al aborto le hayan dado “vía rápida de aprobación” considero que se debió a la presión que ejerció la Casa Blanca sobre el Presidente Andrés Manuel López Obrador y habitualmente son decisiones cupulares a cambio de generosos préstamos económicos. México siempre ha funcionado así y ahora no pudo haber sido la excepción. Pero respeto las opiniones contrarias.

Recuerdo que durante la campaña electoral del candidato a la Presidencia, Luis Echeverría Álvarez (1970-1976), adoptó el significativo lema que “Gobernar era Poblar”. Se trataba de fomentar el crecimiento poblacional para fomentar el progreso de México en todos sus aspectos. Al poco tiempo, habiendo ya tomado el cargo de Primer Magistrado de la Nación, cambió radicalmente su postura. Entonces lanzó su lema con aquella funesta cancioncilla de que “La Familia Pequeña Vive Mejor”, que tanto daño hizo en la familia media mexicana porque introdujo una visión egoísta y centrada en darle prioridad al placer entre los cónyuges rompiendo de esta manera la visión unitiva y procreadora de la relación sexual y contribuyendo a trivializar el matrimonio

Se distribuyeron miles y miles de píldoras anticonceptivas en todo el país y lo más grave: en comunidades rurales –sin el consentimiento de las personas- a las mujeres se les ligaban las trompas de Falopio y a los hombres se les hacía la vasectomía. Claro está, cuando vinieron las reclamaciones por parte de los afectados que deseaban tener más hijos, ya no se podía hacer absolutamente nada para solucionar esta cruel e injusta imposición. Dicho en otras palabras, se atropellaron brutalmente la dignidad de las personas y los derechos humanos.

Actualmente, basta con una mera fotografía o un ultrasonido que muestre la existencia del bebé en el seno de su madre en el que se pueden observar su cabeza, el tronco y las extremidades. Incluso, cómo se mueve. Hasta pequeños detalles, por ejemplo, si se chupa el dedo y hasta cuando tira pequeñas patadas. Son pruebas evidentes e incuestionables de que existe la vida humana en el seno de la madre.

Ahora bien, si se considera “políticamente correcto” negar esta evidencia es que nos encontramos ante un eclipse de la razón. Ya no se discurre intelectualmente ni se ofrecen pruebas sino simplemente se hace violencia para imponer un punto de vista equivocado, más propio de un tirano.porque resulta incomprensible la decisión que tomó el actual Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Lic. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

En conclusión, la afirmación del Derecho Romano y de otros Códigos de civilizaciones antiguas acerca de que el concebido debe tener una protección legal, ya forma parte de la Ética Universal en la construcción de la teoría sobre el ser humano no nacido y en los derechos intrínsecos a su personalidad.

Dos órdenes jurídicos paralelos

Una cosa que resulta absolutamente clara en nuestros días, es que el Derecho como fenómeno humano –y exclusivamente humano– no puede seguir siendo contemplado desde lo que podría llamarse una mirada “estatocéntrica”, esto es, como un orden jurídico emanado prioritaria o fundamentalmente del Estado, con un contenido autónomo.

            Muy por el contrario, en la actualidad existen un cúmulo de instancias internacionales que influyen cada vez más en nuestros ordenamientos jurídicos nacionales, ya sea instándolos a adoptar determinados contenidos, ya sea vedando normas internas, por no estar de acuerdo con su modo de ver y regular las cosas.

            De esta manera, hoy constituye una quimera pensar que un país estaría lo suficientemente “protegido” de influencias internacionales, por ejemplo, por poseer un sólido escudo de derechos fundamentales establecidos en su constitución. Ello, pues como se ha dicho, la permeabilidad de nuestros derechos nacionales va en aumento, pues existen cada vez más agentes internacionales de todo tipo –unos formales, otros no tanto–, que influyen en su contenido. En ocasiones, a través de normas vinculantes para los Estados, pero las más de las veces, gracias a la emisión de todo tipo de observaciones y recomendaciones (comprendidas dentro del llamado “soft law” internacional, esto es, disposiciones no vinculantes), que de alguna u otra manera, influyen en nuestros ordenamientos domésticos.

            En consecuencia, lo que hoy está ocurriendo en el fondo, es que existen dos órdenes jurídicos paralelos que afectan a nuestros países, uno nacional, emanado supuestamente del pueblo en caso de poseer un régimen democrático, y otro internacional, bastante difuso a decir verdad, surgido de un sinnúmero de organismos más o menos formales, compuesto de una infinidad de disposiciones tanto vinculantes como no vinculantes, y finalmente, carente de una unidad o coherencia material o de contenido entre unas disposiciones y otras, como pretende lograrse dentro de un ordenamiento jurídico nacional.

            Sin embargo, uno de los principales problemas de este orden foráneo que influye cada vez más en los nacionales, es su total falta de fiscalización, pues la ciudadanía no controla en absoluto (y ni siquiera conoce) la composición de los miembros de estos muchos y múltiples organismos internacionales (la ONU y sus aliados, la OEA, múltiples organismos formales, comités y comisiones de todo tipo, tribunales internacionales, ONGs casi infinitas, etc.). Además, estos organismos no son tampoco controlados por nadie en su labor (como en el Estado, en que en teoría unos poderes vigilan a otros), y finalmente, no responden por su tarea una vez concluida ésta.

            No obstante, pese a toda esta flagrante falta de control, la influencia de estos organismos no hace sino crecer día a día, al punto que los Estados son paulatinamente menos libres para decidir sus propios asuntos y se encuentran cada vez más amarrados por compromisos internacionales que sin embargo, con el tiempo obligan a más y más cosas, siendo difícil que esta haya sido la intención original al darles vida. En este sentido, casi daría la impresión que nos encontráramos al servicio de estas entidades.

            La gran pregunta que queda es sin embargo, si la ciudadanía ha dado su anuencia para terminar siendo tutelada prácticamente en todo por estos organismos que no la representan.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

La necesidad de controlar al poder

Poco a poco, diversos recursos judiciales fallados exitosamente para los requirentes, han ido poniendo coto a lo que de manera clara a nuestro juicio, constituyen excesos de la autoridad. Ello, pues la actual situación de pandemia está permitiendo a esta última tener un desmesurado poder para restringir o impedir el ejercicio de un cúmulo de derechos, lo que evidentemente, puede generar situaciones injustas, sea por error o por su inadecuado uso.

            Este poder se ha manifestado no sólo en prohibiciones de todo tipo, sino además, en las sanciones –a veces absolutamente excesivas–, que la administración ha establecido a su completo arbitrio para quienes infrinjan la normativa generada por ella misma.

            Uno de los casos más frecuentes, ha sido considerar situaciones que a lo sumo debieran ser tratadas como una falta administrativa y que ameritan una multa –proporcionada, eso sí–, como si se tratara de delitos (en particular, el de poner en peligro la salud pública), que generan una pena mucho mayor. Sin embargo, por muy buenas intenciones que tenga la autoridad, ello no le da un cheque en blanco para establecer lo que quiera sin cortapisas.

            Afortunadamente como se ha dicho, algunos tribunales han comenzado a reaccionar. Así, el Tribunal Constitucional ha fallado en más de un caso, que para que se constituya un delito semejante, éste debe ser perpetrado por una persona enferma y no por una sana.

            Igualmente, la Corte Suprema y de forma unánime, consideró recientemente que la presencia en la noche de dos personas en la vía pública, de por sí, tampoco constituía un peligro para la salud pública, como sí podría serlo, por ejemplo, transitar de día e ir a un lugar concurrido sin tener el respectivo permiso o salvoconducto. La clave es así, el contacto con otros, la formación de grupos de personas sin tomar las medidas pertinentes. Por ello, si una situación objetivamente no va a contagiar a nadie, no hay por qué castigarla penalmente.

También se han producido otros fallos, como por ejemplo, el de la Corte Suprema que en razón del derecho de libertad de culto, permitió la celebración de misas con las medidas sanitarias requeridas, incluso en tiempos de cuarentena. Igualmente, y en estas mismas circunstancias, se le permitió a una librería realizar ventas de diversos artículos, tal como se deja a un supermercado, que sí pueden abrir pese a ofrecer productos similares.

            Todo lo relatado pretende así, poner un límite razonable a la discrecionalidad de la autoridad administrativa. Evidentemente, no se trata de relajar las cosas al extremo de la irresponsabilidad, pero tampoco se puede pretender convertir al país en una inmensa cárcel. La idea es sancionar administrativamente lo que merezca serlo, pero no abusar de ello ni del poder del Estado para imponer castigos draconianos de naturaleza penal por situaciones que objetivamente, no implican la comisión de ningún delito. Lo cual tampoco quiere decir que la autoridad administrativa pueda hacer cualquier cosa dentro de sus competencias.

            En realidad, el actual Estado-policía está llegando demasiado lejos, conculcando con una facilidad pasmosa una serie de derechos fundamentales de la gran mayoría de la población. Y de hecho, el afán de control se hace cada vez más intenso. Una razón más para fiscalizar lo que ella hace, por medio de otros poderes que puedan vigilar su proceder, pues es propio de toda sociedad democrática y respetuosa del estado de derecho, tener instancias controladoras de la actividad de los poderes públicos a las que se pueda acudir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Los verdaderos amos

Resulta casi un lugar común hablar hoy de una “crisis de la democracia”, motivada por diversos factores de todo tipo, desde la corrupción de la clase política, hasta la poca transparencia de sus procesos eleccionarios, sin olvidar la creciente apatía y desilusión de buena parte de la ciudadanía, o al contrario, el hecho que los que más hagan oír sus demandas, sean los grupos más agresivos, siempre minoritarios. Todo ello y mucho más, está haciendo que esta forma de organización política, hasta hace pocos años idolatrada de modo casi infantil, hoy sea vista con desdén y hasta desprecio por vastos sectores de la población.

            Lo anterior está generando lo que podríamos llamar metafóricamente, “democracias de cartón”, queriendo significar con lo anterior, una mera imagen, una máscara que pretende ser algo que claramente no es. O si se prefiere, una casi desesperada maniobra para mantener las apariencias, a fin que este statu quo pueda preservarse el mayor tiempo posible, para sacar del mismo el máximo de beneficios que pueda dar. Todo lo cual se hace cada día más difícil, al ir desafectándose de este sistema crecientes sectores de la población, según se mencionaba.

            Sin embargo (y no se trata de echar leña al árbol caído, sino de intentar descubrir realmente lo que está pasando), existe otro elemento que a nuestro juicio, viene a empeorar aún más las cosas, pero que pocas veces se comenta, y que ya henos tratado en varias oportunidades, si bien desde otros ángulos: el Derecho y las organizaciones internacionales.

            En efecto, las normas y, sobre todo, los organismos internacionales, están teniendo cada vez más injerencia en los asuntos internos de todo tipo de muchos países, incluido el nuestro, de una manera que por regla general, es completamente ignorada por la ciudadanía. Pese a lo cual, limita notable y a veces injustificadamente nuestras democracias, al punto que podría hablarse de democracias “tuteladas” o “protegidas” por este Derecho y organismos internacionales, llegando a bloquear y hasta prohibir algunas de sus decisiones.

            Evidentemente, no se trata que cada país se transforme en una burbuja que se desentienda de lo que ocurra más allá de sus fronteras y haga lo que le venga en gana, entre otras cosas, porque tarde o temprano, lo que pase en el exterior lo afectará a él también. Igualmente, razones mínimas de convivencia y humanidad, obligan a los Estados a estar en armonía y a cooperar con sus vecinos y en general, con la comunidad internacional.

            Sin embargo, existen un cúmulo de materias que nos afectan profundamente (piénsese por ejemplo, en los derechos humanos en general, en la inmigración o en diversas políticas públicas), cuyo origen último viene de estos organismos internacionales, que casi están dándole órdenes a nuestros países. Materias que evidentemente, no han sido determinadas por quienes nos vemos afectados por ellas, el pueblo, mediante ninguna decisión democrática, y que incluso, ni siquiera han estado presentes en los programas de gobierno previos a las elecciones. Y el gran problema, es que estos organismos internacionales no son controlados por nadie y por regla general, la ciudadanía ignora su existencia y poder. Todo lo cual, va poniendo día a día más cortapisas a nuestras propias decisiones democráticas.

            En consecuencia, la gran pregunta aquí, es a quién obedecen nuestros dirigentes, cuáles son sus verdaderos amos: ¿el pueblo al que ellos dicen representar, o estos organismos internacionales que nadie controla y que parecen querer ser nuestros titiriteros?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Por la Constitución muere el político

Siguiendo con las columnas referidas a una Constitución, un tema que no puede dejar de abordarse es el de los derechos que ésta consagra, que determinan tanto el marco jurídico de un país, como aquello a lo cual los ciudadanos pueden aspirar.

            El tema de los derechos fundamentales, esto es, los establecidos en una Carta Fundamental, es hoy un aspecto obligado de cualquier régimen legítimo, pues la idea es que el Estado esté al servicio de la persona. Sin embargo, luego de este punto de partida universal, comienza la discusión respecto de cuáles derechos deben establecerse y su fisonomía.

            Dentro de este interminable debate, uno de los aspectos más controvertidos es el referido a los derechos económicos, sociales y culturales (y algunos están comenzando a agregar los derechos ambientales). La característica común a los mismos, es que exigen recursos y acciones directas por parte del Estado. Y obviamente, la cantidad de matices respecto de cuánta injerencia puede o debe tener el Estado en esta labor, también es objeto de ardua polémica.

            Ahora bien, un aspecto que resulta fundamental al momento de abordar estos derechos, es su real posibilidad de ser llevados a la práctica; o si se prefiere, que no se saca nada con establecerlos genial y brillantemente en el papel, si al momento de realizarlos, ellos quedan en las meras buenas intenciones.

            En realidad, si ocurre lo anterior, se puede crear un escenario mucho más complejo y hasta peligroso que el existente antes de establecer estos derechos. Ello, pues al consagrarlos en una Constitución, se generan un cúmulo de expectativas en la ciudadanía –muchas veces irreales, por cierto–, que hacen que la vara con que se medirá la labor de los gobernantes de turno se eleve sobremanera, lo que evidentemente, hace mucho más difícil satisfacer dichas expectativas.

            Lo anterior se ve agravado además, pues como se ha dicho, la puesta en práctica de estos derechos sociales requiere abundantes recursos del Estado, que como todo el mundo sabe, hay que producir, pues ellos generan, por decirlo de algún modo, “costos fijos permanentes” para el Estado, al tener que “mantener funcionando” estos derechos.

            Todo esto y mucho más hace, como se ha dicho, que haya que tener mucho cuidado al establecer los derechos económicos, sociales y culturales, pues tal como “por la boca muere el pez”, podría decirse que “por la Constitución muere el político”.

            Por lo mismo, la historia es maestra para mostrarnos lo que ocurre cuando se actúa de manera irresponsable sobre el particular. Conocida es la situación que generó el despliegue de estos derechos en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919), en que al ser imposible cumplir con lo prometido (dada la crisis económica post Primera Guerra Mundial), contribuyeron al advenimiento del Nacionalsocialismo y luego a la Segunda Guerra Mundial.

            Obviamente en nuestro caso, las repercusiones serían mucho menores. Pero la historia muestra igualmente demasiados casos de países que destruyen su futuro al prometer aquello que no pueden cumplir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

Menos torta

A veces existen poderosos presupuestos tácitos, más o menos ocultos en un razonamiento, que pueden llegar a distorsionarlo notablemente, al punto que si se sacan de la ecuación, el resultado cambia por completo. Y dentro del actual debate en torno a una nueva Constitución, al menos existe a nuestro juicio uno muy poderoso: que la actividad económica seguirá dando los frutos –mejor o peor valorados– que ha generado hasta ahora.

            Dicho de otra manera: muchos creen que con un cambio esencial de nuestra normativa constitucional, será posible repartir mejor la “torta”, esto es, los recursos que genera la actividad económica, a fin de lograr una sociedad más justa. Sin embargo, lo que varios no parecen captar, es que con una alteración tan drástica de las reglas del juego –entre las cuales se cuentan también las de la actividad económica–, la “torta” puede verse bastante menguada, al punto que aun cuando se obtuviera una mejor repartija de la misma, tocaría menos que hasta ahora, al haber sido reducida a una “tortita”.

            La anterior aseveración no es un intento para “asustar” ante la eventualidad de posibles cambios de nuestro orden social y económico, sino una lógica exposición de algunas de sus posibles consecuencias. Lo que sí se pretende con este razonamiento, es quitar este presupuesto tácito que parece estar presente en el pensamiento de muchos, pues como se ha dicho, a nuestro juicio es falaz.

            Ahora bien, ¿por qué un cambio de las reglas del juego de la actividad económica reduce nuestra “torta” a una “tortita”? En realidad, la razón es bastante simple: porque para generar riqueza, hay que producirla, pues esta no viene sola. Pero además, alguien tiene que hacerlo, y se ha visto demasiado frecuentemente que el Estado no es buen empresario. En consecuencia, la generación de riqueza requiere, guste o no, la actividad de privados, más libres o más sujetos a reglas impuestas por el propio Estado, pero privados, a fin de cuentas. Y por último, esta actividad de privados persigue, se quiera o no, el lucro, pues los buenos samaritanos no son comunes en la actividad económica. Sin lucro, la economía no funciona, como mostró más allá de toda duda el desplome del sistema soviético hace algunos años.

            Pues bien, todo lo anterior requiere de reglas claras, que aseguren que estos privados, haciendo cálculos, puedan al menos contar con una razonable posibilidad de obtener este tan denostado lucro, que es el motor de su actividad. Estas reglas claras las otorga la actual Carta Fundamental, lo que se demuestra con el desarrollo económico de los últimos cuarenta años.

            Mas, si sobre estas reglas pende una espada de Damocles, e incluso surge la posibilidad que ellas sean cambiadas en un futuro cercano, sin saberse a ciencia cierta en qué sentido, estas seguridades jurídicas que otorgan la confianza mínima que hacen posible la actividad económica, se esfuman como por encanto. En consecuencia, es como si no hubiera reglas, hasta que se aclare si se sigue con las existentes hasta la fecha o se crean otras.

            De este modo, sea cual fuere el resultado que finalmente surja, mientras no se despeje esta incógnita, la actividad económica al menos disminuirá, pues nadie se arriesgará a invertir sin reglas claras y mucho menos, sin reglas. La “torta” se convertirá así en “tortita”, al menos por un buen tiempo. Y este es el incómodo dato que hay que añadir a la ecuación.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera de Derecho

Universidad San Sebastián

El aborto es seguro, legal y «gratuito»

El 24 de abril del 2007 se despenalizó el aborto en el Distrito Federal hasta las 12 semanas de gestación sin necesidad de argumentar ninguna causa. Es decir que el día de hoy se cumplen 8 años de este acontecimiento que le ha costado la vida a 135 mil seres humanos, aproximadamente.

Justamente hace unos días hablaba sobre este tema en una entrevista para un programa radiofónico… y me causó mucha curiosidad como la locutora enfatizó en tres ocasiones la siguiente frase: “el aborto es seguro, legal y gratuito”.

Es curioso que esta frase (que es muy escuchada en diferentes medios) contenga tres adjetivos que en principio son buenos. El adjetivo “seguro” comunica certeza y confianza; la palabra “legal” supone protección y que es algo bueno; y que sea “gratuito” lo vuelve atractivo, a quién no le agradaría algo que sea gratis.

El aborto será “seguro” para la madre, considerando solo la parte física. Pero ¿qué hay de la parte emocional? Porque una de cada dos mujeres que aborta presenta síntomas de trastornos depresivos. Y será “seguro” para la madre… en el mejor de los casos, porque para el ser humano gestado, el aborto es letal.

El aborto será “legal” en el DF, sin embargo, las leyes deberían estar para proteger a las personas no para matarlas,. La ley no puede construir la realidad, por lo tanto no puede ni debería intentar definir cuando un ser en gestación se vuelve humano. Eso no es un asunto legal, sino médico. Y la medicina nos dice que la vida humana inicia en el momento de la fertilización.

El aborto será “gratuito” pero lo es porque es financiado de los impuestos de todos los capitalinos. Cada una de las personas productivas está pagando el asesinato de seres humanos en el vientre de su madre. Esto es altamente insensato sabiendo las carencias y necesidades que existen en el Distrito Federal y en donde podrían ocuparse mejor los recursos.

El aborto no es seguro, no debería ser legal ni tampoco gratuito.

El día de ayer fueron entregadas 142,900 firmas de personas que están en contra del aborto y a favor de la vida desde el momento de la fertilización. Y el día de la mañana miles de personas saldrán a la calle en la 4ta Marcha por la Vida para manifestarse a favor de la vida del ser humano en el vientre materno, de la mujer embarazada y de la maternidad y paternidad responsable.

La sociedad mexicana está alzando la voz, somos muchos los mexicanos que defendemos la vida. Son muchos las madres y padres de familia que día a día trabajan y luchan por la vida de sus hijos, son muchas las madres solteras que han sido valientes al defender la vida de sus hijos, son muchos los jóvenes indignados ante los peligros y consecuencias del aborto.

Hoy a ocho años de su legalización, la sociedad mexicana le dice NO al aborto. Las autoridades deben escuchar nuestra voz y tomar decisiones de acuerdo a la verdad.

Juan Antonio López Baljarg

@Juanlbaljarg

Realidad y Derecho

En varios países occidentales, el tradicionalmente llamado “Derecho de Familia” está sufriendo una evolución tal, que corre el riesgo de volverse irreconocible.

En efecto, en el último tiempo, cada vez más países tienden a ampliar el concepto de matrimonio, a fin de incluir en él a parejas del mismo sexo (siendo ahora el turno de Francia). Sin embargo, se han ido dando también otras situaciones que hacen imposible no meditar sobre este asunto. Así, por ejemplo, en el estado de Sao Paulo, Brasil, un notario aceptó como válida una relación estable entre dos mujeres y un hombre con hijos; en California se aprobó una ley que permite tener tres padres legales, pues se estima que un niño criado por dos personas del mismo sexo, si es hijo de uno de ellos, puede tener relación con su otro progenitor biológico; finalmente (y sólo como último botón de muestra), en Argentina se está debatiendo una profunda reforma al Código Civil, para permitir entre otras cosas, el vientre de alquiler o la inseminación post mortem.     

De esta manera, pareciera que el Derecho de Familia fuera una especie de sustancia arcillosa a la cual podemos dar la forma que queramos. Incluso, algunos consideran que su forma tradicional es arbitraria, motivada por razones ideológicas o religiosas. Mas, ¿es realmente así?

En realidad no. Ello, porque se olvida que la regulación jurídica que nos ha regido durante milenios, no ha sido el resultado de una determinada idea arbitraria que pretendió imponerse a una realidad plástica e indeterminada para así aprisionarla, sino en verdad, ocurrió exactamente lo contrario. O si se prefiere, y para usar un refrán popular, “la necesidad creó el órgano”, lo que significa, en el fondo, que la regulación jurídica no vino más que a ordenar una situación real e imprescindible para la raza humana.

¿Cuál? Sencillamente, la porfiada realidad mostraba de manera inequívoca que las relaciones sexuales entre hombres y mujeres eran la manera de engendrar nuevos seres humanos, que a la postre, sustituirían a sus progenitores. Además, que este relevo generacional era imprescindible para que las sociedades, por primitivas que fueran, siguieran existiendo. Que suele establecerse un lazo afectivo entre los padres y entre éstos y los hijos. Finalmente (entre otras muchas consideraciones), que estos hijos requieren un ambiente de cuidado y cariño para su desarrollo como personas, todo lo cual redunda a la postre en beneficio de la sociedad de la que forman parte.

En consecuencia, fue esta situación, natural y espontánea, lo que el Derecho de Familia vino a regular poco a poco, una vez que se alcanzó un nivel mínimo de civilización, como demuestra la universalidad de la institución matrimonial. Por eso es el Derecho el que deriva de la realidad de las cosas y no lo contrario, como muchos pretenden hoy. ¿Será éste último el camino correcto?

 

*Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Chile