La clave está dentro

Desde ya hace varios años, existe un movimiento jurídico muy fuerte que busca otorgar la calidad de persona a los animales, o al menos a algunos de ellos (como los grandes primates), con el objetivo de protegerlos, estableciendo para los mismos derechos que todos, incluidos nosotros, debiéramos respetar. Sin embargo y aun entendiendo la noble finalidad que los motiva, el camino no parece ser el adecuado. Veamos por qué.

            Ante todo, es fundamental tener en cuenta que una realidad no se convierte en “persona” por la actitud que adopten las leyes frente a la misma. Es decir, un objeto o cosa sigue siendo igualmente objeto o cosa por mucho que las leyes lo protejan especialmente, o impongan las penas del infierno para quien atente contra ellos. Así por ejemplo, podría establecerse la pena de muerte para quien osara dañar unas ruinas arqueológicas sagradas o a ciertos animales, pero ello no los convierte en personas. Sencillamente, se los tutela de una forma exagerada en este caso, pero siguen siendo objetos, cosas, incluso si se los protegiera más que a una verdadera persona, como si al mismo tiempo se sancionara con una multa el homicidio, por poner otro ejemplo ridículo.

            Lo anterior significa que la calidad de persona no depende de lo que las leyes o nosotros mismos pensemos o creamos respecto de algo, en este caso, de aquella realidad que se quiere proteger. Es al revés: la verdadera calidad de “persona” viene desde dentro del ser, de lo que es, de lo que éste es capaz de realizar, de su forma de comportarse, incluso de la actitud que puede adoptar frente a esas mismas leyes que buscan regularlo o protegerlo.

            En suma, lo que importa aquí es que este ser al cual llamamos “persona” (por ahora, los seres humanos), es un ente dotado de un control y autonomía propios que le permiten enfrentarse a esas normas y por tanto, seguirlas o no, hacerles caso o desobedecerlas. Nada de esto ocurre con las valiosas ruinas o los preciados animales del ejemplo anterior.

            Por lo tanto, esto significa que la calidad de “persona” es una realidad dada, una cualidad a reconocer que “está ahí”, esperándonos de alguna manera, que exige respeto. Mas, se insiste, no es porque sea reconocida que se “convierte” en persona (que es algo exterior a sí misma), sino que es persona por lo que ella puede hacer frente a las normas o leyes (o sea, la clave está en su interior). Por eso, son las posibilidades interiores de la persona hacia las leyes, y no la protección que las leyes pretendan otorgarle, lo que la convierte en persona.

            Con todo, es necesario darse cuenta que como en el fondo la calidad de persona depende de la pertenencia a una determinada especie (en este caso y hasta donde conocemos, la especie humana), todos aquellos que forman parte de esta especie son personas, de manera independiente a sus cualidades, nivel de desarrollo o incluso defectos. Ello, porque el grado de autonomía y libertad que tenga es algo accidental, accesorio, dependiente de forma irrefutable de su previa pertenencia a la especie humana, que es lo verdaderamente esencial. Es por eso que hay personas que son menores o dementes, por ejemplo, e igualmente se los trata como tales, aunque no puedan autodeterminarse como la mayoría de los seres humanos.

            Por tanto, la clave (la “calidad” de persona), va por dentro, es algo propio, no añadido o quitado por una realidad externa como la ley. Esto es crucial, pues en caso contrario la calidad de persona sería una ficción, una arbitrariedad, y cualquier ente podría ser persona.

 

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

¿Hacia una democracia tutelada o protegida?

Un problema sobre el cual no se ha reflexionado lo suficiente de cara al actual proceso constituyente, es cómo podría verse afectado el sistema democrático con motivo de la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución, como se pretende.

            La idea en principio parece buena: que los tratados de derechos humanos suscritos por Chile sean incorporados al llamado “bloque de constitucionalidad”, de tal forma de enriquecer y complementar el catálogo de derechos fundamentales establecidos por la propia Carta Magna. De esta manera, podrían mejorarse varios de ellos, al tener que armonizar ambas normativas, nacional e internacional, teniendo el juez local más elementos de juicio al momento de resolver los casos que se le encomienden.

            Sin embargo, lo que pocas veces se señala es que en la práctica lo que termina incorporándose a este bloque no son propiamente los textos de los tratados, sino la interpretación -bastante libre, dicho sea de paso- que de los mismos hacen los organismos internacionales encargados de tutelarlos (cortes, comisiones y comités), que en la práctica han terminado monopolizando dicha interpretación.

            Lo anterior ha hecho que el sentido y alcance de estos tratados haya evolucionado mucho y muy rápido, de la mano de sus órganos guardianes, lo que hace que muchas veces lo que ellos exigen a los Estados suscriptores, se aleje del primitivo sentido del tratado que además de los derechos contemplados, ha dado origen a dichos órganos guardianes. Mas, al tener este monopolio, muchos estiman que en el fondo, el tratado es lo que ellos interpretan.

            En consecuencia, puesto que los Estados habrían aceptado esta situación al suscribir los tratados originales (y por tanto, la labor de estos organismos guardianes), sus defensores consideran que las leyes e incluso la Constitución de estos países debiera seguir a pies juntillas los dictámenes y recomendaciones de estos tribunales y comités, limitando bastante su libertad para autodeterminarse como nación.

            Más aún: varios de sus defensores estiman que estos derechos humanos establecidos internacionalmente, también son un límite para las decisiones democráticas, que nunca podrían oponerse a ellos o contradecirlos. Incluso, llevado a sus extremos, estos derechos humanos en permanente evolución, podrían afectar aspectos fundamentales de los itinerarios y razón de ser de diversos partidos políticos, al estar en contra, se insiste, de estos derechos humanos establecidos y monopolizados desde las alturas internacionales.

            Es por todo lo anterior que podríamos terminar en presencia de una democracia “tutelada o protegida”, en el sentido de estar sometida a los dictámenes de estos organismos internacionales, que se han convertido en la actualidad en los verdaderos censores de los derechos humanos a nivel global.

            El problema se agrava, además, pues tanto en el nombramiento de sus integrantes, el desempeño de sus funciones y en la exigencia de ulteriores responsabilidades, la ciudadanía no tiene ninguna participación. De hecho, prácticamente desconoce su existencia. Y además, la actividad de estos organismos no es controlada por nadie, pues no existe ni de lejos algo así como una división de poderes, como ocurre al interior de los Estados.

            Este es pues, un gran problema, que amerita un abierto y amplio debate.

 

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

#Chile Una gran responsabilidad

Los graves y lamentables incidentes ocurridos el domingo con motivo de la instauración de la Convención Constitucional deben llamar a una profunda reflexión, dada la mayúscula importancia que su labor tendrá para nuestro país, pues sin lugar a dudas, estamos viviendo un momento histórico.

            En efecto, la tarea que recae sobre los hombros de sus integrantes debe ser tomada con la máxima responsabilidad y competencia, dadas sus mayúsculas repercusiones a mediano y largo plazo. Sin embargo, situaciones como la vivida no hacen más que manchar el proceso, pues de nada sirve haber sido elegidos por una parte de la ciudadanía (pues debe recordarse que hubo una gran abstención), si la violencia, la prepotencia y las descalificaciones van a estar a la orden del día.

            En realidad, con una actitud semejante, un flaco favor se le está haciendo a este proceso. De hecho, lo lógico es que se dé un debate con altura de miras, con argumentos, no ideologizado, que sea realista con lo que el país y su ciudadanía pueden aportar, pues lo peor sería terminar dando origen a una especie de “Constitución quimera”, o sea, un texto imposible de cumplir, fantasioso, que lejos de solucionar nuestros problemas los ahondará, al generar más tarde o más temprano decepción y descontento.

            Por iguales razones, este debate tiene que ser hecho sin presiones. De ahí que nuevamente se le quitaría gran parte, sino toda la legitimidad a este proceso, si existiera permanentemente una amenaza y una presión indebida hacia los constitucionales, que infunda miedo en unos y un envalentonamiento abusivo en otros. En realidad, si al final se terminara “acordando” una Carta Fundamental impulsada por la violencia y el temor, de nada habría valido el proceso de elección previo y el resultado no tendría ninguna legitimidad

             Es algo parecido a lo que en Derecho Civil se llaman los “vicios de la voluntad”, esto es, aquellas situaciones en que alguno de los contratantes no ha consentido de manera libre, sino –entre otras posibilidades– por temor (o como dice la ley, por existir una “fuerza” que lo provoca). En este caso, para la ley ese contrato es nulo, pues existe un vicio del consentimiento. Por eso, extrapolando esta situación a la labor de nuestros constitucionales, sería lamentable, además de ilegítimo, que se siguiera un camino semejante.

            En el fondo, pensamos que una de las claves es darse cuenta que esta tarea no hace a los convencionales dueños del país, ni tampoco se les ha entregado una carta ni una hoja en blanco, ni mucho menos. Por eso también sería inaceptable que se arrogaran más poderes de los que les fueron encomendados. Igualmente, es fundamental darse cuenta que este país no comienza su historia con ellos, sino que son ellos parte de nuestra historia. O si se prefiere, que su labor no puede partir de cero.

            En el fondo, lo que debe quedar absolutamente claro, es que ellos son realmente servidores de nuestro país, en quienes parte de la ciudadanía ha depositado su confianza. Todo esto podría tirarse por la borda, si el proceso se convierte en una batalla campal que la ciudadanía no necesita ni merece. El país exige que se esté a la altura de las circunstancias.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Los medios de comunicación y la libertad de expresión

En estos tiempos en que en nuestro país se debate el vital tema de la libertad de expresión, haciendo énfasis en que los medios de comunicación corren un grave peligro, he recordado un par de filmes que ilustran bastante al respecto.

El primero se titula “El Washington Post. Los Oscuros secretos del Pentágono” (2017) con las brillantes actuaciones de Meryl Streep y Tom Hanks. La trama gira en torno a la Guerra de Vietnam. El antecedente es que resultaba altamente sospechoso que esa guerra en la península de Indochina por 30 años se fuera prolongando y cada vez se enviaran más tropas y armamento, sobre todo, durante las Presidencias de John F. Kennedy, Lyndon B. Johnson y Richard Nixon.

Algunos corresponsales de guerra se intercambiaron información y, en especial, uno de ellos con acceso a material clasificado, tomó abundante documentación confidencial. Con un equipo de colaboradores fue fotocopiado y regresado al poco tiempo. Posteriormente, se entregó una copia tanto al New York Times como al Washington Post.

El primero que se lanzó a publicar parte del material fue el New York Times. El Presidente Nixon se enfureció, llevó el caso al Tribunal Judicial y de inmediato se dictó sentencia impidiendo al periódico que continuara publicando dicho material confidencial.

Entonces, la Directora del Washington Post, Katerine Graham, en 1971, decidió con gran valentía y determinación que había que dar la batalla por la libertad de prensa y por salvarles la vida a miles y miles de jóvenes estadounidenses que combatían en Vietnam, porque se sabía que Nixon mentía sobre el impacto de los bombardeos en este país.

El Tribunal Superior citó a juicio tanto a los directores de este periódico como a los del Times. En un principio la batalla parecía perdida por la fuerte presión que ejercían el Ejército y el Presidente Nixon. El Gobierno aducía que, al revelar esa información, se ponía en riesgo la estabilidad y los planes del Estado. Finalmente, el Tribunal Judicial les dio la razón a los medios de comunicación con la razón de que por encima y ante todo estaba la libertad de expresión.

De 1955 a 1975 la Guerra de Indochina se volvió cada vez más cruenta y al Presidente Nixon no le quedó más remedio que dictar la orden de abandonar Laos, Camboya y Vietnam ante el impetuoso avance de las tropas del Vietnam del Norte, de China y Rusia. Fue una vergonzosa derrota al orgullo de Estados Unidos, el gran vencedor de la Segunda Guerra Mundial. Absurdamente fue el argumento de más peso por el que la Casa Blanca se negaba a dejar una guerra que a todas luces, desde un principio, se veía perdida.

Al año siguiente, en 1972, el Presidente Nixon –del Partido Republicano- ordenó espiar las oficinas del Partido Demócrata. Una noche se tomaron indebidamente documente y se colocaron micrófonos ocultos en el edificio llamado “Watergate”. Nunca supusieron que fueran sorprendidos por policías quienes de inmediato los detuvieron y les sometieron a un detallado interrogatorio. La sorpresa fue que revelaron -algunos de ellos- que habían sido enviados directamente desde la oficina del Presidente Nixon.

Un par de reporteros, Robert Woodward y Carl Bernstein, del Washington Post solicitaron a su Directora, Katerine Graham darle seguimiento a esta información. Y, en otro acto de audacia, esta insigne personalidad autorizó de inmediato que comenzaran las investigaciones hasta sus últimas conclusiones.

Toda esta génesis y evolución se aprecia en el filme “Todos los Hombres del Presidente” (1976) haciendo referencia a que prácticamente todo el gabinete estaba implicado en el caso “Watergate”. Los actores principales son Robert Redford y Dustin Hoffman.

El trasfondo es que Richard Nixon ambicionaba reelegirse y necesitaba urgentemente información sobre los planes generales de la campaña del Partido Demócrata.

Cuando este par de reporteros comenzaron a publicar información, el Presidente Nixon negaba los hechos. Pero eran tan patentes las evidencias, que un colaborador del gabinete presidencial privadamente decidió revelar información confidencial a estos periodistas. Por discreción se le llamaba “Garganta Profunda”.

Esta información se fue publicando poco a poco en “El Post”. Nixon no tuvo otra opción que solicitar la renuncia de varios secretarios de Estado. Luego el Tribunal Judicial llamó a rendir cuentas a figuras clave de su gabinete.

Y, finalmente, conociendo que el Presidente Nixon tenía en su poder las famosas “cintas de Watergate” en las que se contenían conversaciones importantes y privadas de Nixon con los principales miembros de su gabinete sobre este escandaloso caso, fue llamado a declarar ante el Tribunal Superior de Justicia. Cuando esto ocurrió, Nixon tomó la decisión de renunciar a la Presidencia el 9 de agosto de 1974.

En 1986 publicó, sus “Memorias”, así como su libro “No más Vietnam”. Habiendo dejado de ser Presidente, Nixon –como Licenciado en Derecho- intentó volver a la práctica de la abogacía sin poder conseguirlo debido a que fue expulsado del Colegio de Abogados, además de que fue incapacitado para el desempeño de su profesión en todo Estados Unidos. Sin duda, un triste final para quien fuera Vicepresidente de 1953 a 1961 y, luego, el Primer Mandatario de la Nación más poderosa del orbe (1969-1974).

Los censores del mundo

Si se miran con atención los hechos de violencia que se han registrado en nuestro país desde hace ya varios años, pero en particular desde octubre pasado, sus devastadoras secuelas, su mantención e incluso recrudecimiento en algunos sectores y, en particular, la imposibilidad del Estado y de sus autoridades para restablecer –y eventualmente mantener– el orden público, se puede apreciar que la gran piedra de tope para solucionar este problema han sido los actuales “derechos humanos”.

            En efecto, los actuales “derechos humanos” han estado en el meollo de nuestra presente crisis político-social (y ahora económica) desde dos perspectivas complementarias: primero, legitimando en buena medida los hechos de violencia que nos aquejan hasta hoy; y segundo, impidiendo que la fuerza pública pueda restablecer el orden y la paz social, imprescindibles para cualquier convivencia democrática y Estado de Derecho.

            Respecto de la violencia, ella ha sido ampliamente justificada por los actuales “derechos humanos”, al considerarla legítima, en atención a exigir o a defender ciertos derechos que se consideran fundamentales, tanto, que incluso se mira con buenos ojos a quienes usan la violencia para luchar por ellos.

            En cuanto a la verdadera neutralización de la fuerza pública que hoy nos aqueja, los actuales “derechos humanos” consideran que quienes participan en estas manifestaciones violentas, por el hecho de estar defendiendo estos derechos, se encuentran escudados por ellos, de tal forma que cualquier respuesta que se dé a su agresión, es considerada ilegítima y será duramente sancionada, como de hecho ha ocurrido frecuentemente.

            Sin embargo, los actuales “derechos humanos” no toman en cuenta para nada los derechos de quienes sufren graves daños en su persona o bienes, como consecuencia de estas protestas violentas que han sido sacralizadas en su nombre: el resto de la población y las fuerzas de orden del país. Al parecer, estos últimos no tendrían importancia desde la perspectiva de los actuales “derechos humanos”, debiendo plegarse sumisamente a sus exigencias. Con lo cual, ya no seríamos todos iguales, pues los actuales “derechos humanos” protegen solamente a ciertos grupos, aquellos que están de su lado, evidentemente.

            Ahora bien, ¿cómo se ha llegado a una situación semejante? En parte, ello se debe a la conquista y al auténtico monopolio que se ha producido en la composición de los organismos internacionales encargados de determinar cuáles son estos derechos y quiénes los cumplen o no. De esta manera, lo que surgió como un gran avance en el proceso civilizador de la humanidad (cuya acta de nacimiento fue la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948), hoy se encuentra completamente ideologizado por la izquierda más radical, que paso a paso, ha vaciado a los verdaderos derechos humanos de su genuino sentido, y los ha reemplazado por los actuales “derechos humanos”, usándolos como dóciles instrumentos para sus propios fines, usufructuando del prestigio que aún mantienen.

            Todo lo cual muestra el enorme poder que conlleva haberse erigido en una especie de “censor internacional”, que determina a su arbitrio qué es correcto e incorrecto a nivel global y quiénes se encuentran en el lado correcto de esta visión.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Economía y derechos humanos

Según hemos dicho en otras oportunidades, cuando se analiza el modo como hoy se conciben y exigen los derechos humanos, en particular los de segunda generación (los que conllevan prestaciones directas del Estado, como la salud o la educación), es imposible no preguntarse cómo se financiarán estos derechos cada vez más amplios y costosos.

            La pregunta, por mucho que algunos la rehúyan, es esencial, pues todas estas actividades requieren implementar una serie de medidas que, se quiera o no, conllevan recursos, y no pocos, dicho sea de paso. De hecho, cada año el erario del Estado se ve más y más comprometido, no solo para incorporar los nuevos y crecientes derechos que se reclaman como la cosa más natural, sino además, para mantener los ya existentes, que –no faltaba más– una vez adquiridos, obviamente no se pueden perder.

            Y por supuesto, uno de los blancos preferidos de esta vorágine de derechos, es el modelo económico neoliberal, al cual suele culparse de prácticamente todos los males e injusticias, que los derechos humanos estarían llamados a reparar. Evidentemente, lo anterior no significa que no haya cosas que corregir del modelo, que como toda obra humana es perfectible y puede ser mal usada. Pero en muchos casos, la mirada de estos “derechohumanistas” apunta a su completa destrucción, pues como se ha dicho, sería el origen de todos los males, la peor maldición que ha caído sobre la faz de la tierra.

            Mas, si se consiguiera ese propósito, ¿de qué manera o por cuánto tiempo podrían mantenerse los enormes gastos que requieren estos derechos tan ardorosamente proclamados y exigidos? Porque si se atenta contra el mecanismo que permite la producción de la riqueza, se propina un golpe mortal a la misma fuente de donde surgen estos recursos –tan necesarios como olvidados– que les permiten existir. Sería como matar a la gallina de los huevos de oro.

            Lo anterior, por mucho que en un principio surja la apariencia de haber solucionado una “injusticia”, como por ejemplo, cuando se suben desmesuradamente algunos impuestos, se establecen precios máximos o se realizan expropiaciones estratégicas. En todos estos casos, se está generando pobreza, y la posibilidad de acceder a créditos internacionales o de iniciar una espiral inflacionaria tienen también un beneficio limitado que muy pronto se paga con creces, generando muchos más problemas que los que se buscó solucionar en un principio. Por eso, podría concluirse que es más lo que los derechos humanos dependen de la economía que lo contrario, aunque resulta obvio que ambos se influyen mutuamente.

            En consecuencia, si los derechos humanos requieren de una economía sana para poder solventarse, el mayor daño que puede hacerse a estos derechos, es atentar contra dicho sistema económico, pues proporciona uno de los elementos básicos para su existencia. Incluso podría hablarse del “derecho humano a una economía sana”, pues se insiste, atentar contra la misma es hacerlo contra los derechos humanos en su globalidad. Pocos o casi ningún derecho humano de los que actualmente se implementan continuaría existiendo, si volvemos una economía pastoril o si lo absorbiera todo el Estado.

            Por tanto, hay que andarse con bastante más cuidado al momento de criticar tanto al “modelo” en nombre de los derechos humanos –lo cual no obsta a perfeccionarlo–, pues con ello estamos atentando contra estos mismos derechos en su globalidad.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Un problema insoluble

Los derechos humanos han irrumpido prácticamente en todos los ámbitos de la vida, al punto que en la actualidad, casi no existe esfera humana que no se relacione con ellos: desde la estructuración política y jurídica de un país, hasta aspectos tan íntimos como la sexualidad y la familia, pareciera que nada puede quedar fuera de su vista.

            Ahora bien, aun siendo muy positivo que un aspecto tan importante del Derecho como su contenido sea objeto de creciente atención, y no baste con la sola promulgación formal de las leyes de un país, como casi todo en la vida, los beneficios de esta exigencia material dependen del adecuado planteamiento que se haga de estos derechos humanos, pues como decía ya el viejo Aristóteles, en el punto medio está la virtud.

            En efecto, aun siendo un aspecto fundamental de nuestras actuales sociedades, la sola proclamación y defensa de los derechos humanos no bastan por sí mismas para conseguir un mundo mejor, pues en buena medida, ello depende de cómo se lleve a cabo dicha proclamación y defensa. O si se prefiere, hechas de mala manera, pueden resultar a la postre un remedio peor que la enfermedad, e incluso convertirse un problema insoluble.

            Lo anterior se debe a que en muchas ocasiones, cuando se analiza el modo en que los diferentes organismos internacionales (a saber, cortes y comités) plantean e incluso exigen a los Estados el cumplimiento de los derechos humanos que defienden, resulta imposible no experimentar cierta inquietud, que es lo que motiva la aprensión recién señalada. Ello, ya que por regla general, esas exigencias respecto de la puesta en práctica de estos derechos (o mejor dicho, las críticas por no lograrlo) tienen al menos tres características.

            La primera, es que tendríamos derecho prácticamente a todo, con lo cual el catálogo de derechos humanos que se exige cumplir a los Estados no hace más que crecer y crecer.

            La segunda, que en ningún momento se aborda el delicado problema de los recursos económicos necesarios para llevarlos a cabo, casi como si fuera un tema sin importancia, pese a que cada vez se reclaman más prestaciones por parte del Estado para su satisfacción.

            Y la tercera, que suele ser muy común que cuando se critica a un Estado por no estar a la altura de las exigencias de estos organismos internacionales, ello no se atribuya a la falta de recursos, sino a la mala voluntad o incluso la acción conspiradora de sectores contrarios a estos derechos, presentándolos así como los grandes enemigos de los mismos.

            Se comprende que con estos supuestos, se genera una creciente rabia y frustración en vastos sectores de la población, que se consideran vejados tanto por poseer expectativas irrealizables (al presuponerse derechos y recursos infinitos), como por la animadversión que estiman, existiría hacia ellos de parte de diversos sectores de la sociedad.

            Con lo cual, lejos de contribuir a la paz y a la armonía social, los derechos humanos así planteados logran exactamente lo contrario: un creciente y permanente descontento, que nunca se conforma con nada, al crecer y crecer el catálogo de derechos, que además, se hacen cada vez más irrealizables por falta de recursos o por la supuesta acción contraria de sus enemigos. De esta manera, los derechos humanos se van convirtiendo en un problema insoluble. ¿Estaremos yendo por un buen camino?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

El trabajo más fácil del mundo

Tal vez no exista trabajo más fácil hoy en día, que ser oposición a cualquier gobierno, como se ha demostrado hasta la saciedad en nuestro país. Ello, porque desde un cómodo palco, se pueden lanzar críticas a destajo contra el gobierno de turno, sin importar lo bien que esté luchando contra la pandemia o las medidas económicas que se encuentre implementando para afrontar la postpandemia, que seguramente será peor que nuestra actual crisis.

            En efecto, lo único que tienen que hacer quienes actualmente no tienen que dirigir un país, es considerar malo o al menos insuficiente todo lo que hagan las autoridades. No tanto porque como resulta obvio, siempre se puedan cometer errores, sino sobre todo, porque con esta permanente crítica, además de pretender minimizar sus eventuales logros, se busca dar la impresión que si ellos hubieran estado en el gobierno, lo habrían hecho mucho mejor.

            Por tanto, se está jugando con una premisa falsa, que además, es imposible de demostrar. La única forma sería que cuando ellos eventualmente sean gobierno, nos toque una situación semejante. Aunque también es cierto que de ocurrir lo anterior, ya se contaría con la experiencia de la actual crisis, con lo cual la comparación igualmente sería injusta.

            Se insiste en que pretender que la oposición, cualquier oposición, lo habría hecho mejor, es un hecho indemostrable y en el fondo, una petición de principio. Ello, pues nos encontramos frente a una situación inédita dentro de la historia de la humanidad, no tanto por los ribetes sanitarios de la actual crisis, sino debido a sus impresionantes repercusiones económicas: al estar inmersos en una economía global, el actual empeño por “detener el mundo” a fin de combatir la pandemia, no tiene precedentes.

            Pero además –y también nuestro país ha dado un triste ejemplo–, existen sectores de la oposición que casi parecen alegrarse de las malas noticias o de los errores que se cometen, sin importarles las consecuencias sanitarias y económicas que ello pueda traer consigo. Es como si no se dieran cuenta que si el gobierno, cualquier gobierno fracasa, es el país entero –incluidos ellos mismos–, quien se ve perjudicado.

            De ahí que lo lógico sería que la oposición, de cualquier país, apoyara al gobierno de turno en esta situación extrema, a fin de aunar esfuerzos para enfrentar de la mejor manera posible esta crisis y aminorar sus dañinos efectos a corto y mediano plazo, que cada vez se presentan más inquietantes y atemorizadores.

            Es por todo lo anterior que la ciudadanía debiera tomar adecuada nota de lo ocurrido y no dejarse instrumentalizar por un fácil inconformismo, fruto de una demagogia oportunista y muchas veces irresponsable. Porque una actitud semejante revela muy a las claras, que parte de la clase política quiere sencillamente aprovechar esta dolorosa situación para acceder al poder, anteponiendo ese interés particular al bien común general.

            Por eso, tal como ocurre con las personas, es en los momentos difíciles cuando se puede aquilatar adecuadamente la valía de las instituciones o de los grupos y su verdadera grandeza. Mas, si ni siquiera en este momento extremo son capaces de dejar de lado sus intereses, ¿qué se puede esperar para los tiempos de relativa normalidad?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Bioética y responsabilidad social en México: Guía bioética de covid-19

María Santillana 1

Doctora en Bioética (Candidata)

UNIVERSIDAD ANÁHUAC, MÉXICO-NORTE

1 mariaeugenia.santillana@gmail.com

Universidad Anáhuac, México-Norte

https://www.anahuac.mx/

Ciudad de México, México

Palabras clave: bioética, responsabilidad y derechos humanos.
En una pandemia es imprescindible la Bioética

       Cada sociedad se dota de un conjunto de valores que definen lo que la gente cree que está bien y mal, y que se reflejan en las conductas que se aceptan y rechazan. Todo ello se plasma en unas leyes que definen lo que se puede y no se puede hacer, y en un código penal que determina las consecuencias que deberá afrontar quien infrinja esas normas.

       Con frecuencia aparecen conflictos que hay que resolver, cuando confrontamos dos hechos que están bien pero entran en conflicto. En ese caso debemos optar por uno de ellos. Estos dilemas son los que resuelve la ética, que analizará las circunstancias que hay detrás de cada uno, sus posibles beneficios y riesgos asociados y la legislación. Así emitirá un juicio razonado y una recomendación sobre el camino a seguir.

       La evaluación ética es una reflexión crítica sobre la moralidad, un marco al que acudir para tomar la mejor decisión posible con nuestra escala de valores y con las normas existentes. Cuando los dilemas a debatir tienen que ver con las ciencias de la vida y la salud hablamos de Bioética.

     La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) expresó su preocupación ante el documento denominado «Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica», elaborada por integrantes del Consejo de Salubridad General para la emergencia de COVID-19, la cual plantea cómo resolver casos extremos en los que no haya equipos suficientes de terapia intensiva.

         De manera particular contiene criterios que ejercen una discriminación indirecta hacia las personas mayores, y las pone en desventaja en el acceso a los recursos de medicina crítica, lo que vulnera su derecho a la salud, a la vida y a la dignidad de la persona. La CNDH alertó que se trata de un documento en borrador, hasta donde se ha dicho, pero que tiene muchas posibilidades de instrumentarse ante el tamaño de la exigencia que le impondrá la pandemia a nuestros servicios de salud.

     Ante las implicaciones de decisiones bioéticas de emergencia como las que plantea un escenario de sobresaturación de servicios médicos asociada al COVID-19, la CNDH llama la atención para que se tomen en cuenta cuestiones tales como la de saber si desde la perspectiva del bloque de constitucional, la eventual aplicación de esta Guía violaría los derechos humanos de quienes no recibieran atención urgente debido a las circunstancias extremas de no disponer de recursos suficientes.

     A partir del análisis desde el bloque constitucional de derechos humanos, es importante precisar que la Guía es  contraria a disposiciones sobre el derecho a la salud vinculantes para México, tanto en el Sistema Universal como en el Sistema Regional de protección de los derechos humanos, ya que es un documento que justifica que el Estado Mexicano no garantice el acceso efectivo a los bienes de salud a todos los pacientes con COVID-19, en este caso a los recursos de medicina crítica.

    Es delicado que la Guía proponga que el triaje funcione como un órgano decisorio, que no esté supervisado y/o acompañado por un Comité de Bioética, que le permita tomar decisiones que involucren vidas humanas; asimismo, que sus criterios de integración del equipo de triaje, deban de aplicarse «idealmente», lo cual no garantiza la adecuada decisión en el respecto y garantía de los derechos humanos los pacientes con COVID-19.

    La Guía Bioética referida no posee una adecuada fundamentación, a pesar de que el mismo documento dice, en una nota al pie de página, sustentarse en “lo ordenado por el artículo 73, fracción XVI secciones 1ª. 2ª. y 3ª (sic)” de la Constitución.

      Se trata de una fundamentación errónea, con la que se pretende validar, y hacer vinculante, lo que en términos legales solo son una serie de recomendaciones, que no cuentan con el consenso de todos los miembros del Consejo, y que en algunos casos pueden generar responsabilidades jurídicas para los médicos que las sigan.

     De hecho, las irregularidades del documento incluyen una invasión de facultades que le corresponden exclusivamente al Poder Judicial de la Federación, pues el Consejo de Salubridad General, también en nota al pie, dice que “en caso de que se soliciten suspensiones por vía de amparo respecto de las decisiones tomadas con apego a la presente guía, las mismas deberán ser denegadas”. Como mencionábamos anteriormente, el CSG no solo pretende que la “Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica” sea obligatoria para todas las autoridades administrativas del país, sino que -ilegalmente- también intenta normar el criterio de los jueces y magistrados, violentando la independencia del Poder Judicial de la Federación.

     La Guía Bioética publicada por el CSG apunta que, ante la posible saturación del sistema de salud, los recursos de la medicina crítica, como lo son los respiradores mecánicos, deberán utilizarse siguiendo el criterio de “salvar la mayor cantidad de vidas-por-completarse (sic)”. “Lo anterior se traduce en que las y los pacientes que tienen mayor probabilidad de sobrevivir con la ayuda de la medicina crítica son priorizados sobre los pacientes que tienen menor probabilidad de sobrevivir”. Es decir, si solo hay un respirador mecánico y dos pacientes lo necesitan, los galenos tendrían que elegir primero al enfermo que tiene mayores posibilidades de recuperarse, y de vivir más tiempo tras ello. Siguiendo ese criterio, primero debería atenderse a quien no tenga comorbilidades serias como diabetes, obesidad o hipertensión; en seguida a quienes aun teniendo esos padecimientos pueden tener una supervivencia a largo plazo, en tanto que en último lugar estarían los pacientes que tienen una “alta probabilidad de muerte dentro de un año”, afirma la guía.

      Estamos ante decisiones bioéticas que no están exentas de generar responsabilidades jurídicas, por lo que, en ese tenor, para evitarse problemas, los médicos deben seguir primero lo estipulado en la Constitución y en la Ley General de Salud. Al trabajar en una institución pública, los galenos están obligados a proteger la vida de todas las personas, derechos humanos que deben privilegiarse, independientemente de las recomendaciones del Consejo de Salubridad General.

     En caso de que se tenga que elegir a quién atender primero, si el sistema de salud pública llegara a saturarse con la actual pandemia de COVID-19, el profesional de la salud debe considerar lo que mandatan nuestras normas, y lo que la buena práctica médica estipula (lex artis). En este punto es importante señalar que los médicos no pueden ser sancionados si deciden no obedecer la Guía Bioética del Consejo de Salubridad General, pues esta, además de no contar con una fundamentación jurídica adecuada, no es obligatoria, por lo que tampoco genera responsabilidad alguna en caso de no seguirse.

     Considerando nuestro sistema jurídico, las decisiones médicas -por difíciles que sean- deben regirse, en primera instancia, por lo que señala la ley, enseguida vienen los criterios éticos que rigen el adecuado desempeño de la profesión. Las valoraciones subjetivas sobre lo que se considera justo o injusto son juicios de valor que no necesariamente son compartidos por una mayoría.

     Lamentablemente, la “Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica” del Consejo de Salubridad General no sigue estas pautas, adolece de la fundamentación legal adecuada, e incluye el calificativo de “injusto” para ejemplificar algunas situaciones que pudieran presentarse con la pandemia de coronavirus. Esto último es una muestra más de la deficiente elaboración del documento, el cual, por cierto, ya fue rechazado por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).

     “La Universidad Nacional se deslinda de los términos y del contenido del referido documento”, pues ni esa casa de estudios, ni su rector, Enrique Graue Wiechers, fueron convocados para la eventual aprobación de dicha guía, a pesar de que Graue, quien por cierto también es médico, es uno de los vocales titulares del Consejo de Salubridad General, aseveró la UNAM en un comunicado.

     Al respecto, no debemos olvidar que lo que es justo para algunos no necesariamente es legal, y lo que suele estar en las normas jurídicas no siempre responde a lo que cada persona considera como justicia. Por ello, antes de introducir este tipo de valoraciones, la obligación de todas las autoridades es acatar la ley, pues vivimos en un Estado de derecho, a pesar de las deficiencias que este presenta en México. Como autoridad sanitaria, el Consejo de Salubridad General no puede exceptuarse de este cumplimiento.

     El derecho a la salud es un derecho humano que salvaguarda el mayor bienestar físico, psicológico y social para todas las personas. Los sucesos que han derivado de la aparición de este nuevo coronavirus han mostrado que el alcance de ese bienestar implica muchos factores, como los ya anteriormente mencionados, y probablemente muchos más, por lo que, queda pendiente una redefinición interseccional de la salud desde una perspectiva de derechos humanos.

  Siempre se espera que a partir de las crisis surjan nuevos elementos que puedan mejorar las condiciones de vida vigentes. Esta pandemia ha sacado a relucir muchas carencias, desigualdades y rezagos que, muy probablemente, en otros momentos, no serían de gran relevancia. El mundo no volverá a ser el mismo una vez que se retomen las actividades cotidianas y comience a girar a la misma velocidad vertiginosa que solía hacerlo. Sin embargo, cuando se intente restablecer es el momento de replantear muchos aspectos partiendo desde la bioética social, herramienta que propicia el debate plural, ético y político, el respeto a los derechos humanos, la interdisciplinaridad, la libertad de pensamiento, la toma de decisiones centradas en el individuo y su contexto y aspira al desarrollo social en equilibrio con el entorno social, cultural y ambiental.

   Toda pandemia supone enormes retos a nivel social, sanitario y económico. Para una respuesta adecuada a esta emergencia, es imprescindible disponer de un marco ético de referencia para la planificación y toma de decisiones Por el momento, quedémonos con este simple mensaje: no nos olvidemos de la bioética.

Constitución y persona

Aunque parezca de Perogrullo, uno de los aspectos más importantes de una Constitución es el real valor que tenga la persona humana al interior de la misma, lo que va mucho más allá de las meras declaraciones que puedan hacerse en el documento en cuestión. Y dentro de otros, existen al menos dos elementos clave que deben ser tomados en cuenta.

            El primero es determinar si la Carta Fundamental “reconoce” u “otorga” una especial dignidad a la persona. La diferencia entre ambas posibilidades es fundamental, pues en el primer caso, se trata de un muro infranqueable que debe respetar sin excepciones y a partir del cual construir su andamiaje jurídico; en cambio si sólo la “otorga”, se trata de una cualidad no esencial, que podría o no asignarle a los sujetos de un país, pudiendo por ello dejar excluidos de dicho estatus a sectores más o menos amplios de la población.

            Luego de este punto esencial y como segundo elemento en parte derivado del mismo, la mayor o menor valía que se otorgue a la persona dependerá de cuánta libertad se le permita ejercer, sabiéndose de antemano que una libertad total y absoluta resulta imposible, por elementales razones de convivencia. Mas lo importante aquí es que mientras más labores absorba el Estado (y que por consiguiente quite a los particulares), menos esferas de autonomía tendrán las personas y viceversa.

            En efecto, si la organización jurídica, política y económica de una Constitución deja poco o nada a la iniciativa privada, o si se prefiere, al desenvolvimiento y originalidad de los sujetos regidos por ella, no sólo los está esclavizando en cierto modo, sino que de alguna forma, hace traslucir una gran desconfianza y/o una muy poca fe en las personas. Ello, pues les quita autonomía, ya sea porque considera que gracias a ella se producirán abusos o inoperancias, respectivamente.

            Dicho de otro modo: un desmesurado intervencionismo estatal en las diversas esferas de la vida, hace traslucir que para una óptica semejante, los gobernados son más o menos malvados o más o menos estúpidos, lo que explica que desconfíe completamente de ellos. Afortunadamente, para esta visión, ahí se encuentra el Estado y sus guardianes para poder enrielarlos a todos, por el bien de ellos mismos. “Todo para el pueblo pero sin el pueblo”, podría decirse, al más puro estilo del despotismo ilustrado.

            De ahí que haya que tener bastante cuidado con la organización y las atribuciones que una Constitución otorga al Estado y los diversos organismos que lo componen, pues también es común que este gigantismo de lo público, se justifique o fundamente aduciendo un mejor servicio y preocupación por las mismas personas a las que termina aprisionando.

            Por tanto, en una época en que la autonomía individual es un bien tan apetecido y celosamente defendido, lo más opuesto a ella es un Estado gigante que pretenda sustituir el ejercicio y los frutos de dicha autonomía.

            En el fondo, todo lo dicho hasta aquí podría también justificarse preguntándose qué depende de qué para existir: si las personas del Estado o el Estado de las personas. Ahora, puesto que por una simple razón de causalidad, es el Estado el que está formado por las personas –al punto que no existiría sin ellas–, debiera primar esta última, lo que a su vez, obliga a que la persona sea la verdadera piedra angular de cualquier orden constitucional que realmente esté a su servicio y no lo contrario.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Director de Carrera

Universidad San Sebastián

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