El aborto y el derecho en las antiguas civilizaciones

En un interesante ensayo escrito por Federico Trino-Figueroa M.-Conde, titulado “La legalización del aborto en el derecho comparado” comenta que desde que existía la civilización, el aborto voluntario ha sido siempre castigado por las leyes. Sostiene que la condena al aborto no se ha limitado al cristianismo ni es una condena exclusivamente religiosa o moral.

La “arqueología jurídica” demuestra que las más antiguas civilizaciones consideraron la vida desde la gestación como un valor superior, que exige la protección del derecho por medio del establecimiento de sanciones ante eventuales ataques.

Diecisiete siglos antes de Cristo, el “Código de HammurabÍ”, dedica seis de sus preceptos –los párrafos 209 a 214- a sancionar con pena de talión y/o compensación económica, a los distintos tipos de abortos causados deliberadamente.

Y lo mismo se comprueba en los restantes “monumentos jurídicos” de la antigüedad precristiana, desde el “Éxodo” bíblico, a la literatura india del “Veda” o de las leyes de “Manú”.

Comenta este especialista que en la cultura griega y el Derecho Romano introdujeron nuevos factores y matices en esta evolución. Para el filósofo Aristóteles le resultaba muy claro que el aborto siempre es un acto criminal.

También apoyaba el concepto que en la práctica no se puede olvidar el “Juramento de Hipócrates” que prohibía a los médicos practicar el aborto voluntario.

Por su parte, el Derecho Romano, en su etapa clásica, vino a sentar el principio fundamental de la protección jurídica del concedido y el aborto era considerado como un delito.

Entonces, podríamos preguntarnos, ¿cómo se explica que la despenalización del aborto en México haya sido aprobada de manera tan sorpresiva? Pienso que se debe a que el Presidente de Estados Unidos, Joseph Biden Jr., aunque dice ser católico, es un partidario a ultranza del aborto.

Considero que si se hubiera reelegido como Presidente, Donald Trump, el aborto no hubiera sido despenalizado en México. Porque Trump siempre ha sido un claro defensor de la vida humana desde el momento de su concepción.

¿Por qué lo afirmo? Porque ya sabemos la gran influencia que ejerce el gobierno norteamericano en el Hemisferio Occidental, particularmente en Latinoamérica, y el hecho de que al aborto le hayan dado “vía rápida de aprobación” considero que se debió a la presión que ejerció la Casa Blanca sobre el Presidente Andrés Manuel López Obrador y habitualmente son decisiones cupulares a cambio de generosos préstamos económicos. México siempre ha funcionado así y ahora no pudo haber sido la excepción. Pero respeto las opiniones contrarias.

Recuerdo que durante la campaña electoral del candidato a la Presidencia, Luis Echeverría Álvarez (1970-1976), adoptó el significativo lema que “Gobernar era Poblar”. Se trataba de fomentar el crecimiento poblacional para fomentar el progreso de México en todos sus aspectos. Al poco tiempo, habiendo ya tomado el cargo de Primer Magistrado de la Nación, cambió radicalmente su postura. Entonces lanzó su lema con aquella funesta cancioncilla de que “La Familia Pequeña Vive Mejor”, que tanto daño hizo en la familia media mexicana porque introdujo una visión egoísta y centrada en darle prioridad al placer entre los cónyuges rompiendo de esta manera la visión unitiva y procreadora de la relación sexual y contribuyendo a trivializar el matrimonio

Se distribuyeron miles y miles de píldoras anticonceptivas en todo el país y lo más grave: en comunidades rurales –sin el consentimiento de las personas- a las mujeres se les ligaban las trompas de Falopio y a los hombres se les hacía la vasectomía. Claro está, cuando vinieron las reclamaciones por parte de los afectados que deseaban tener más hijos, ya no se podía hacer absolutamente nada para solucionar esta cruel e injusta imposición. Dicho en otras palabras, se atropellaron brutalmente la dignidad de las personas y los derechos humanos.

Actualmente, basta con una mera fotografía o un ultrasonido que muestre la existencia del bebé en el seno de su madre en el que se pueden observar su cabeza, el tronco y las extremidades. Incluso, cómo se mueve. Hasta pequeños detalles, por ejemplo, si se chupa el dedo y hasta cuando tira pequeñas patadas. Son pruebas evidentes e incuestionables de que existe la vida humana en el seno de la madre.

Ahora bien, si se considera “políticamente correcto” negar esta evidencia es que nos encontramos ante un eclipse de la razón. Ya no se discurre intelectualmente ni se ofrecen pruebas sino simplemente se hace violencia para imponer un punto de vista equivocado, más propio de un tirano.porque resulta incomprensible la decisión que tomó el actual Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Lic. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

En conclusión, la afirmación del Derecho Romano y de otros Códigos de civilizaciones antiguas acerca de que el concebido debe tener una protección legal, ya forma parte de la Ética Universal en la construcción de la teoría sobre el ser humano no nacido y en los derechos intrínsecos a su personalidad.

¿Por qué obedecer a quien viola las reglas?

Si como es obvio, resulta fundamental que las autoridades se sometan estrictamente a las leyes y a la constitución que regulan sus competencias, en el caso de la actual convención constitucional, dicha exigencia adquiere una importancia crucial, puesto que del resultado de su labor –de ser aprobada por la ciudadanía– depende nuestro presente y futuro.

            Sin embargo, se sabe que este organismo pretende que tanto su reglamentación como la toma de decisiones que en teoría debe proponer a la ciudadanía, puedan ser determinadas por mayoría simple y no por los dos tercios que establece y exige la reforma constitucional que ha permitido todo este proceso, en particular, el art. 133 de la actual carta fundamental. Lo cual constituye una violación flagrante de sus facultades, que a nuestro juicio, le quita por completo legitimidad a su labor.

            Hay que ser enfático: la convención constitucional no es la dueña de Chile, ni sus miembros dioses o reyes absolutos que tengan derecho a hacer lo que les plazca. La ciudadanía no ha consentido, ni de lejos, en darles carta blanca para  que puedan hacer lo que les venga en gana, ni menos obligarnos a seguir las directrices que de ellos emanen, por absurdas, dañinas o ilógicas que sean. Lejos ha quedado el tiempo de los monarcas o de los grupos absolutistas, que pretenden estar sobre la ley, pues esto atenta contra la democracia y los derechos humanos.

            En realidad, la situación es de extrema gravedad, y la violación de la normativa constitucional absolutamente inaceptable, a fuer de irresponsable. Además, de darse esta situación, ¿para qué tenemos leyes? ¿Para qué se estableció y reguló esta reforma constitucional si todo puede ser borrado de un plumazo por la convención?

            Más aún: ¿qué legitimidad puede tener un órgano que obra de este modo, por muy elegido que haya sido? ¿Quién le ha dado la prerrogativa o el derecho de dejar sin efecto estas normas que le permiten existir y actuar? Además, con semejante actitud, surgen poderosas razones para sospechar que ante tal grado de prepotencia (porque eso es), al final no habrá plebiscito de salida. Con lo cual, estaríamos consintiendo nuestra propia esclavitud.

            Por eso hay que decirlo con todas sus letras: este desacato total a la autoridad del pueblo y a la constitución es una auténtica revolución no violenta, pues al hacer caso omiso a la legalidad, atenta contra el sistema jurídico en su conjunto.

            Pero al mismo tiempo y como correlato más natural, también resulta válido preguntarse por qué habría que obedecer en un futuro los dictámenes de este órgano que claramente ha abusado de sus facultades. Ello, pues por razones evidentes (y es un principio básico del derecho público), todo lo que se haga como consecuencia de esta ilegalidad es nulo y de ningún valor, no generando obligación alguna de obediencia.

            Por tanto, la conclusión es completamente evidente: si la legitimidad es el poder digno de ser obedecido, en caso de saltarse sus propias reglas, la convención la perdería completamente, pues nadie puede autoarrogarse más derechos de los que realmente tiene; y al mismo tiempo, no existe el deber de obedecer a quien ha violado sus propias competencias.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Dos órdenes jurídicos paralelos

Una cosa que resulta absolutamente clara en nuestros días, es que el Derecho como fenómeno humano –y exclusivamente humano– no puede seguir siendo contemplado desde lo que podría llamarse una mirada “estatocéntrica”, esto es, como un orden jurídico emanado prioritaria o fundamentalmente del Estado, con un contenido autónomo.

            Muy por el contrario, en la actualidad existen un cúmulo de instancias internacionales que influyen cada vez más en nuestros ordenamientos jurídicos nacionales, ya sea instándolos a adoptar determinados contenidos, ya sea vedando normas internas, por no estar de acuerdo con su modo de ver y regular las cosas.

            De esta manera, hoy constituye una quimera pensar que un país estaría lo suficientemente “protegido” de influencias internacionales, por ejemplo, por poseer un sólido escudo de derechos fundamentales establecidos en su constitución. Ello, pues como se ha dicho, la permeabilidad de nuestros derechos nacionales va en aumento, pues existen cada vez más agentes internacionales de todo tipo –unos formales, otros no tanto–, que influyen en su contenido. En ocasiones, a través de normas vinculantes para los Estados, pero las más de las veces, gracias a la emisión de todo tipo de observaciones y recomendaciones (comprendidas dentro del llamado “soft law” internacional, esto es, disposiciones no vinculantes), que de alguna u otra manera, influyen en nuestros ordenamientos domésticos.

            En consecuencia, lo que hoy está ocurriendo en el fondo, es que existen dos órdenes jurídicos paralelos que afectan a nuestros países, uno nacional, emanado supuestamente del pueblo en caso de poseer un régimen democrático, y otro internacional, bastante difuso a decir verdad, surgido de un sinnúmero de organismos más o menos formales, compuesto de una infinidad de disposiciones tanto vinculantes como no vinculantes, y finalmente, carente de una unidad o coherencia material o de contenido entre unas disposiciones y otras, como pretende lograrse dentro de un ordenamiento jurídico nacional.

            Sin embargo, uno de los principales problemas de este orden foráneo que influye cada vez más en los nacionales, es su total falta de fiscalización, pues la ciudadanía no controla en absoluto (y ni siquiera conoce) la composición de los miembros de estos muchos y múltiples organismos internacionales (la ONU y sus aliados, la OEA, múltiples organismos formales, comités y comisiones de todo tipo, tribunales internacionales, ONGs casi infinitas, etc.). Además, estos organismos no son tampoco controlados por nadie en su labor (como en el Estado, en que en teoría unos poderes vigilan a otros), y finalmente, no responden por su tarea una vez concluida ésta.

            No obstante, pese a toda esta flagrante falta de control, la influencia de estos organismos no hace sino crecer día a día, al punto que los Estados son paulatinamente menos libres para decidir sus propios asuntos y se encuentran cada vez más amarrados por compromisos internacionales que sin embargo, con el tiempo obligan a más y más cosas, siendo difícil que esta haya sido la intención original al darles vida. En este sentido, casi daría la impresión que nos encontráramos al servicio de estas entidades.

            La gran pregunta que queda es sin embargo, si la ciudadanía ha dado su anuencia para terminar siendo tutelada prácticamente en todo por estos organismos que no la representan.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

¿Más de lo mismo?

Como se dice vulgarmente, “el movimiento se prueba andando”. Y efectivamente, el “movimiento”, o si se prefiere, la real calidad de la labor que la ciudadanía ha encomendado a la Convención Constitucional se prueba, más allá de promesas e intenciones, por el modo real y cotidiano de comportarse, por los hechos concretos de los cuales todos somos testigos.

            Resulta indudable que el alto porcentaje obtenido por el “Apruebo”, así como gran parte de los votos que dieron un escaño a los actuales integrantes de la Convención, fue motivado en buena medida por un rechazo generalizado de la población a la actividad cotidiana de la llamada “clase política”. Y no es para menos, pues la gente está más que harta de ver, salvo honrosas excepciones, cómo esta verdadera casta que tenemos enquistada, sólo vela por sus propios intereses, importándole bastante poco el bienestar de la ciudadanía a la cual dice servir, al punto que todo aquello que beneficie a esta última siempre se haga para que los primeros obtengan una ventaja y así seguir donde están.

            En consecuencia, fue la posibilidad de dar origen a un proceso jurídico y político que en teoría estuviera al menos en parte libre de esta “clase política”, lo que atrajo la atención de la ciudadanía y explica los resultados de las anteriores votaciones.

            Sin embargo, esta creencia y esperanza de la ciudadanía que permitió la llegada de varias caras nuevas a la Convención, es al mismo tiempo una espada de doble filo, pues las deudas se pagan. En consecuencia, y más allá de las ilusiones o deseos de los votantes, resulta crucial el modo en que cumplan su misión estos convencionales, misión que es clara y exclusiva: proponer una nueva Constitución, solo eso.

            Mas, si están enfrascados en un cúmulo de rencillas que no tienen ninguna relación con la tarea encomendada, o teniéndola, pretenden imponer una visión única y dejar sin voz a los que piensan distinto; o si comienzan a exigirse un cúmulo de dádivas y privilegios y hasta se han presentado personas disfrazadas en alguna sesión, ¿existe aquí realmente esa tan ansiada diferencia respecto de la política tradicional, que fue lo que motivó a votar a la ciudadanía como finalmente lo hizo? ¿Dónde está la tan ansiada pureza de intención, o si se prefiere, el verdadero interés por el bien común que anhela esta misma ciudadanía? ¿O es que estamos nuevamente en presencia de lo mismo de siempre y todo ha sido un engaño?

            Lo hemos dicho otras veces: la labor de la Convención conlleva una enorme responsabilidad, pues en definitiva, es un servicio, no una instancia para abusar de la buena fe que ha llevado a parte de la ciudadanía a poner a sus integrantes ahí. Máxime, si como se mencionó hasta el cansancio, la idea era que por fin el pueblo se sintiera representado en este proceso.

            En realidad, lo único que se consigue con todo lo que está ocurriendo es deslegitimar este mismo proceso, pues mientras más promesas se hayan realizado antes del mismo, mayor será la exigencia por la labor realizada. O si se prefiere, hay que estar a la altura de las circunstancias. Debe recordarse además, que existe un plebiscito de salida, lo que a veces parecieran olvidar nuestros convencionales. A menos que en su embotamiento, se crean con la legitimidad y el poder para declararlo innecesario. ¿Llegarán a tanto?

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Si estamos solos en este asunto…

Durante varios siglos y por diversas razones, se consideró que existía un origen divino del poder, en particular de los reyes –si bien a veces éste pasaba primero por el pueblo–, pues se pensaba que no tenía sentido que la potestad de mandar, y por tanto de encontrarse en un nivel superior al de los súbditos, pudiera surgir de la mera suma del querer de esos mismos obligados. Y al mismo tiempo, existían ciertas reglas dadas (los Mandamientos o la ley natural), que buscaban orientar el ejercicio de ese poder. Por tanto, al estar más arriba que los hombres, se estimaba que sólo Dios podía dar legítimamente este poder, así como algunas pautas objetivas para su uso.

            Obviamente, este origen proveniente de lo alto no tenía por objeto como muchos creen hoy, que la persona o personas ungidas con este poder pudieran hacer con él lo que quisieran, sino todo lo contrario: tratar de evitar los abusos, al recordarle permanentemente a los gobernantes que ellos habían recibido este poder de alguien superior a ellos, ante quien tendrían que responder algún día, como en la parábola de los talentos. Además, existía esta pauta moral objetiva emanada del mismo Dios.

            Luego, se consideró que el poder emanaba de nosotros mismos, de la mera suma del querer de quienes se verían obligados por él. Y también, que habíamos llegado a una madurez suficiente para determinar por nosotros mismos la pauta de conducta a seguir.  Por tanto, luego de desterrar a Dios de la teoría política y ante la ausencia de contenidos objetivos, las únicas formas que se encontraron para controlar este poder fueron la de elegirlo, regularlo y dividirlo, para vigilarlo, ordenarlo y contrapesarlo. Así, al considerarnos seres adultos, de nosotros emanaba y de nosotros dependía contener este poder.

            Sin embargo, y sin olvidar los graves abusos que también se dieron durante la vigencia de la teoría del origen divino del poder, no hay que olvidar que los peores escenarios se han dado precisamente de la mano de las doctrinas “modernas” a su respecto, como muestran los siniestros totalitarismos que han diezmado a la humanidad. Lo cual ha originado nuevos remedios o un replanteamiento de los tradicionales para intentar contenerlo. Mas, como somos el único “protagonista”, siempre es lo mismo: elegir, regular o dividir al poder.

Sin embargo, puesto que el poder es de suyo expansivo, ¿qué pasaría si todos estos remedios terminaran siendo en el fondo dominados por un solo poder incontrastable, al punto de hacer esta elección, esta regulación y esta división ilusorias, incluso una farsa, como de hecho ocurre en varios países? ¿A quién acudir para intentar salir del atolladero?

Lo que queremos indicar, es que como para estas teorías modernas estamos solos en la tarea de controlar al poder, podemos perfectamente terminar en un callejón sin salida, incluso en un camino sin retorno, como por ejemplo, si surgiera un poder incontrastable a nivel nacional o global, que simule una elección, una regulación o una división a su respecto.

De esta manera, al no considerar que exista ninguna instancia ante la cual apelar, hay que darse cuenta que tenemos que ser nosotros mismos quienes debemos estar vigilantes y llegado el caso, actuar. Y cuando digo “nosotros”, me refiero a todos, cada uno desde su posición. Si estamos solos, nadie vendrá a salvarnos. Es el costo de esta independencia que tanto se defiende y de la cual muchos se sienten tan orgullosos.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

La legalización de la marihuana en México

El pasado 10 de marzo en la Cámara de Diputados se aprobó el proyecto de ley de legalizar la marihuana con 316 votos a favor, 129 en contra y 23 abstenciones. Se comenta que para antes del 30 de abril pasará por el Senado de la República y entonces quedará regulado el consumo, cultivo y el comercio de la marihuana con fines recreativos en todo el territorio nacional.

Sin duda, se trata de una noticia trágica para todos los ciudadanos, en especial para los niños y adolescentes.

Todos los que vivimos en la década de los años sesenta, fecha en que se puso de moda entre la juventud el consumo de esta droga, observamos sus terribles consecuencias.

Me vienen a la memoria recuerdos de algunos conocidos y compañeros de escuela, que por “novedad” o por “llamar la atención” se dedicaron a consumir esta droga con el pretexto de que no hacía ningún daño al organismo.

¿Qué ocurrió en ese entonces? Algunos alumnos de enseñanza media o superior comenzaron a reprobar materias otros perdieron el año escolar. Era evidente que les comenzó a fallar la memoria; disminuyó su capacidad de aprendizaje; tuvieron una notable pérdida de atención o concentración mental; les costaba mucho la coordinación física y mental, lo mismo que la toma de decisiones; sus emociones se volvieron muy inestables, con bruscos cambios en su estado anímico.

Recuerdo que algunos adictos incluso perdían la noción del día, de la hora o en qué lugar estaban. Por otra parte, su discurso verbal se volvió tremendamente lento y daban la impresión de estar en un permanente estado de confusión.

No se adecuaban a la situación social en la que se encontraban. Por ejemplo, si había una reunión social de amigas y amigos para bailar y conversar, la gran mayoría iban bien vestidos, aseados y con loción. En cambio, los adictos llegaban sin bañarse, ni rasurarse, apestosos, muy mal vestidos para la ocasión, y después, hacían cosas raras, como sentarse en el pasto o quitarse la playera, en vez de danzar con las chicas o mantener una amena conversación. Y si se les hacía ver esa rara conducta, respondían “¿Qué tiene de malo?” “Lei it be” aludiendo a una popular canción de los Beatles que, entre otras cosas sostenía, que cada quien es libre para comportarse como le plazca; que lo importante es que cada quien sea feliz como vive y con lo que hace.

Naturalmente algunos jóvenes prefirieron guardar sus distancias con respecto a los adictos. Porque un buen número de ellos, dieron el salto a consumir drogas más fuertes como la cocaína, la heroína, derivados del opio, los hongos alucinógenos, el LSD (dietilamida de ácido lisérgico) conocida como una substancia con efectos psicodélicos.

Como es lógico, ante el abuso de esas drogas fuertes, muchos fallecieron por sobredosis y otros más quedaron fuera de la realidad y nunca volvieron a ser los mismos en su personalidad. Son célebres los casos de los músicos como Jimi Hendrix, la cantante Janis Joplin, Brian Jones (del grupo “Los Rolling Stones”), Kurt Cobain (cantante del grupo “Nirvana”), Jim Morrison (vocalista de “Los Doors”). Otro caso lamentable fue el fundador, compositor y cantante del grupo “Pink Floyd”, Syd Barret, quien acostumbraba a consumir LSD y en cierta ocasión tuvo un grave daño cerebral y perdió toda noción de la realidad. En su memoria, esta banda de rock le compuso la melodía “Wish You Were Here” (”Desearía que Estuvieras Aquí”), cuya letra es un verdadero lamento por el amigo perdido.

Ahora bien, un buen número de personas afirman que el consumir únicamente la marihuana es una droga completamente inofensiva.

Pero en serias investigaciones científicas, como “National Institute on Drug Abuse” de Estados Unidos (publicación “Drug Facts”, Septiembre de 2015), Boletín de Información Clínica y Terapéutica de “La Academia Nacional de Medicina” (2015, No. 243); “Revista Médica de Perú, Salud Pública (2012, No. 29); “Centro para el Control y Prevención de Enfermedades” (Estados Unidos, publicación actualizada el 17-abril-2017),) ha quedado demostrado lo siguiente:

-puede afectar al ritmo cardiaco y tiende a subir la presión arterial;

-aumenta el riesgo de un ataque al corazón;

– daña a los tejidos pulmonares;

-causa daño en los pequeños vasos sanguíneos;

-aumenta el riesgo de tener accidentes cerebro-vasculares y otras enfermedades cardiacas;

-El mismo humo de la marihuana es tan dañino como el humo del tabaco y afecta incluso a los no fumadores;

-he conocido a personas con diversos trastornos mentales debido a su consumo;

-algunos padecen de delirios o alucinaciones;

-en otros casos provoca depresión nerviosa, ansiedad y pensamientos suicidas;

-he conocido casos que, en un ataque de agresividad compulsiva y por robar algo de dinero para comprar más droga, golpean o asesinan a sus víctimas;

-además suelen vivir en soledad, con un notable aislamiento social y falta de participación familiar.

Realmente resulta contradictorio que ante las evidencias científicas y por instituciones de gran prestigio nacional e internacional, legisladores y políticos aplaudan esta resolución histórica que causará un gravísimo daño en la salud pública nacional.

La necesidad de controlar al poder

Poco a poco, diversos recursos judiciales fallados exitosamente para los requirentes, han ido poniendo coto a lo que de manera clara a nuestro juicio, constituyen excesos de la autoridad. Ello, pues la actual situación de pandemia está permitiendo a esta última tener un desmesurado poder para restringir o impedir el ejercicio de un cúmulo de derechos, lo que evidentemente, puede generar situaciones injustas, sea por error o por su inadecuado uso.

            Este poder se ha manifestado no sólo en prohibiciones de todo tipo, sino además, en las sanciones –a veces absolutamente excesivas–, que la administración ha establecido a su completo arbitrio para quienes infrinjan la normativa generada por ella misma.

            Uno de los casos más frecuentes, ha sido considerar situaciones que a lo sumo debieran ser tratadas como una falta administrativa y que ameritan una multa –proporcionada, eso sí–, como si se tratara de delitos (en particular, el de poner en peligro la salud pública), que generan una pena mucho mayor. Sin embargo, por muy buenas intenciones que tenga la autoridad, ello no le da un cheque en blanco para establecer lo que quiera sin cortapisas.

            Afortunadamente como se ha dicho, algunos tribunales han comenzado a reaccionar. Así, el Tribunal Constitucional ha fallado en más de un caso, que para que se constituya un delito semejante, éste debe ser perpetrado por una persona enferma y no por una sana.

            Igualmente, la Corte Suprema y de forma unánime, consideró recientemente que la presencia en la noche de dos personas en la vía pública, de por sí, tampoco constituía un peligro para la salud pública, como sí podría serlo, por ejemplo, transitar de día e ir a un lugar concurrido sin tener el respectivo permiso o salvoconducto. La clave es así, el contacto con otros, la formación de grupos de personas sin tomar las medidas pertinentes. Por ello, si una situación objetivamente no va a contagiar a nadie, no hay por qué castigarla penalmente.

También se han producido otros fallos, como por ejemplo, el de la Corte Suprema que en razón del derecho de libertad de culto, permitió la celebración de misas con las medidas sanitarias requeridas, incluso en tiempos de cuarentena. Igualmente, y en estas mismas circunstancias, se le permitió a una librería realizar ventas de diversos artículos, tal como se deja a un supermercado, que sí pueden abrir pese a ofrecer productos similares.

            Todo lo relatado pretende así, poner un límite razonable a la discrecionalidad de la autoridad administrativa. Evidentemente, no se trata de relajar las cosas al extremo de la irresponsabilidad, pero tampoco se puede pretender convertir al país en una inmensa cárcel. La idea es sancionar administrativamente lo que merezca serlo, pero no abusar de ello ni del poder del Estado para imponer castigos draconianos de naturaleza penal por situaciones que objetivamente, no implican la comisión de ningún delito. Lo cual tampoco quiere decir que la autoridad administrativa pueda hacer cualquier cosa dentro de sus competencias.

            En realidad, el actual Estado-policía está llegando demasiado lejos, conculcando con una facilidad pasmosa una serie de derechos fundamentales de la gran mayoría de la población. Y de hecho, el afán de control se hace cada vez más intenso. Una razón más para fiscalizar lo que ella hace, por medio de otros poderes que puedan vigilar su proceder, pues es propio de toda sociedad democrática y respetuosa del estado de derecho, tener instancias controladoras de la actividad de los poderes públicos a las que se pueda acudir.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

La necesidad de parámetros externos

Hace ya bastante tiempo que se ha ido imponiendo un dogma en materia política que se repite sin cesar –y que no se puede discutir–, aun cuando pareciera que por regla general, no se hayan calibrado adecuadamente sus reales y peligrosas implicancias: que el sistema democrático es el único posible, razón por la cual, nunca y bajo ninguna circunstancia podría optarse por otra forma de gobierno.

            Resulta evidente que la democracia ha sido una gran conquista de la humanidad, conquista que ha permitido convivir y progresar de manera pacífica a muchos pueblos y evitado conflictos graves, que de surgir, habrían cambiado notablemente nuestra historia. Sin embargo, ¿se entiende verdaderamente lo que significa el dogma recién mencionado?

            Si lo lleváramos a sus extremos, como muchos pretenden, significaría, en último término, que quienes dirigen un país –y de manera más general, la entera clase política–, tendrían una completa libertad para hacer, literalmente, lo que quisieran, siempre que se respetaran los cauces democráticos establecidos.

            Algunos podrán señalar, en parte con razón, que para eso existe la oposición y la alternancia en el poder, con lo cual la ciudadanía podría sancionar a quienes no logren hacer un gobierno mínimamente aceptable. Sin embargo, y siendo cierto en muchos casos, nuestro planteamiento va más allá: si de verdad la democracia resultara completamente inamovible ¿qué pasaría si la entera clase política se corrompiera y se pusiera de acuerdo para adueñarse de un país cambiando su institucionalidad, de tal modo de hacerse inexpugnables en el poder, sin dejar que surjan nuevas y reales alternativas? ¿Le daríamos este cheque en blanco?

            Con semejante situación, la alternancia en el poder no existiría realmente y el rol del gobierno y de la oposición se convertiría en una asquerosa parodia para aparentar la autodeterminación de un pueblo que en el fondo, sería esclavo de dicha clase política.

            Mas, de llegarse a una situación semejante, ¿qué diferenciaría en realidad a un régimen “democrático” de estas características de uno totalitario? A fin de cuentas, el pueblo sería un simple pelele de las decisiones de esta clase política, que sabiéndose invulnerable –al no poder sustituirse el sistema democrático por ningún otro–, tendría en el fondo, carta blanca para hacer lo que quisiera. Y si además cuenta con los suficientes aliados a nivel internacional que avalen su actuar, la tiranía puede hacerse peligrosamente posible.

            Todo lo anterior significa que la sola democracia, como forma de gobierno, es únicamente eso: una “forma”, o sea, un procedimiento, un mecanismo, un modo de obrar en política; pero por eso mismo, por ser un camino, es solo un medio, no un fin en sí misma.

            De ahí entonces, que el verdadero parámetro de legitimidad no pueda limitarse –ni empobrecerse– solo a un mero procedimiento, pues estaría abriendo las puertas a una posible tiranía, precisamente lo que la democracia busca evitar. Por eso, la democracia no puede legitimarse sólo a partir de sí misma, sin parámetros externos. Este parámetro debe ser material, de contenido: el real grado de libertad y de bienestar material y espiritual de su población.

            En caso contrario, se insiste, la democracia puede transformarse en una tiranía camuflada y en el fondo, en un dócil y soterrado instrumento de dominación.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

#Chile Una mínima coherencia

La tozuda insistencia de la gran mayoría del mundo político en realizar el plebiscito del 25 de octubre a como dé lugar, no sólo resulta sorprendente en atención a la realidad del país, sino que puede darnos una muy buena pista respecto de lo que podría ocurrir de redactarse una nueva Constitución.

            En efecto, desde el inicio de la pandemia, se ha obligado a la gran mayoría de la población a permanecer en sus hogares, restringiendo de manera incluso abusiva sus libertades públicas, a fin, se dice, de evitar contagios y eventuales muertes. De esta manera, y dependiendo del nivel de expansión de la enfermedad, o nos han encarcelado en nuestras propias casas, o las posibilidades de locomoción se han visto muy reducidas, al exigirse permisos –que no siempre se dan– para hacer algo que antes se podía realizar libremente: ir de un lugar a otro.

            De igual manera, y también en nombre de la pandemia, se han reducido y también prohibido diversas actividades económicas, lo que a nuestro juicio podría tener efectos más graves que la actual crisis sanitaria, por lo que creemos que se trata de un remedio peor que la enfermedad. Y en fin, la autoridad ha restringido o se ha inmiscuido prácticamente en todas nuestras actividades cotidianas y privadas, lo que se acerca peligrosamente a prácticas totalitarias. Con la salvedad que al menos por ahora, cuenta con la aprobación de buena parte de la ciudadanía, al custodiar un fin mayor: nuestra la salud y nuestra vida.

            Así entonces, si fiestas, manifestaciones, misas y muchas otras actividades se han prohibido amparándose, como se ha dicho, en la protección de la salud e incluso de la vida de la población, ¿cómo se explica que pese a todo esto, se insista a brazo partido en la realización del plebiscito, con las aglomeraciones que conllevaría? Por mucho que se pretenda regular minuciosamente –una vez más– nuestro modo de proceder en tal evento, las posibilidades de contagio resultan evidentes y aumentarían exponencialmente.

            Tampoco parece justo que quienes tengan la enfermedad, los que estén cerca de contagiados o los ancianos, no puedan ejercer su derecho a voto, sobre todo en una ocasión tan importante como esta. Así, tanto si se generan restricciones, como si no se establecieran y se permitiera votar a todo el mundo, se producen problemas insolubles, a nuestro juicio.

            Tómese en cuenta además, que podría existir un segundo brote (la “segunda ola”) precisamente en esas fechas, como de hecho ya está ocurriendo aquí en Concepción, lo que vendría a empeorar aún más las cosas.

            En consecuencia, pareciera que a buena parte de nuestra clase política le importara la salud y la vida de los ciudadanos, siempre que ello no afecte sus propios intereses. Con lo cual, de ganar el Apruebo, surge una fundada duda y sospecha respecto de las reales preocupaciones de esta clase política que se plasmarían en una nueva Constitución. ¿Se puede esperar una Constitución realmente benéfica, que proteja a las personas, como se promete, si ni siquiera se es capaz de posponer el plebiscito, pese a las actuales circunstancias?

            No existe así, la más mínima coherencia, o si se prefiere, no puede haber mayor contradicción, entre la esta actitud de la clase política y el proceder que ha tenido hasta ahora de cara a la pandemia. El doble estándar resulta de esta manera, escandaloso.

 

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

Economía y derechos humanos

Según hemos dicho en otras oportunidades, cuando se analiza el modo como hoy se conciben y exigen los derechos humanos, en particular los de segunda generación (los que conllevan prestaciones directas del Estado, como la salud o la educación), es imposible no preguntarse cómo se financiarán estos derechos cada vez más amplios y costosos.

            La pregunta, por mucho que algunos la rehúyan, es esencial, pues todas estas actividades requieren implementar una serie de medidas que, se quiera o no, conllevan recursos, y no pocos, dicho sea de paso. De hecho, cada año el erario del Estado se ve más y más comprometido, no solo para incorporar los nuevos y crecientes derechos que se reclaman como la cosa más natural, sino además, para mantener los ya existentes, que –no faltaba más– una vez adquiridos, obviamente no se pueden perder.

            Y por supuesto, uno de los blancos preferidos de esta vorágine de derechos, es el modelo económico neoliberal, al cual suele culparse de prácticamente todos los males e injusticias, que los derechos humanos estarían llamados a reparar. Evidentemente, lo anterior no significa que no haya cosas que corregir del modelo, que como toda obra humana es perfectible y puede ser mal usada. Pero en muchos casos, la mirada de estos “derechohumanistas” apunta a su completa destrucción, pues como se ha dicho, sería el origen de todos los males, la peor maldición que ha caído sobre la faz de la tierra.

            Mas, si se consiguiera ese propósito, ¿de qué manera o por cuánto tiempo podrían mantenerse los enormes gastos que requieren estos derechos tan ardorosamente proclamados y exigidos? Porque si se atenta contra el mecanismo que permite la producción de la riqueza, se propina un golpe mortal a la misma fuente de donde surgen estos recursos –tan necesarios como olvidados– que les permiten existir. Sería como matar a la gallina de los huevos de oro.

            Lo anterior, por mucho que en un principio surja la apariencia de haber solucionado una “injusticia”, como por ejemplo, cuando se suben desmesuradamente algunos impuestos, se establecen precios máximos o se realizan expropiaciones estratégicas. En todos estos casos, se está generando pobreza, y la posibilidad de acceder a créditos internacionales o de iniciar una espiral inflacionaria tienen también un beneficio limitado que muy pronto se paga con creces, generando muchos más problemas que los que se buscó solucionar en un principio. Por eso, podría concluirse que es más lo que los derechos humanos dependen de la economía que lo contrario, aunque resulta obvio que ambos se influyen mutuamente.

            En consecuencia, si los derechos humanos requieren de una economía sana para poder solventarse, el mayor daño que puede hacerse a estos derechos, es atentar contra dicho sistema económico, pues proporciona uno de los elementos básicos para su existencia. Incluso podría hablarse del “derecho humano a una economía sana”, pues se insiste, atentar contra la misma es hacerlo contra los derechos humanos en su globalidad. Pocos o casi ningún derecho humano de los que actualmente se implementan continuaría existiendo, si volvemos una economía pastoril o si lo absorbiera todo el Estado.

            Por tanto, hay que andarse con bastante más cuidado al momento de criticar tanto al “modelo” en nombre de los derechos humanos –lo cual no obsta a perfeccionarlo–, pues con ello estamos atentando contra estos mismos derechos en su globalidad.

Max Silva Abbott

Doctor en Derecho

Profesor de Filosofía del Derecho

Universidad San Sebastián

1 2 3